I. Introducere
Să presupunem că clientul dumneavoastră are o hotărâre judecătorească pronunțată de o instanță din statul X împotriva unui acționar al unei societăți cu acționariat restrâns, organizată în conformitate cu legislația statului X. Știți că clientul dumneavoastră poate pune sechestru pe acțiunile debitorului judecătoresc pentru a executa hotărârea judecătorească și fie să obțină acțiunile (și drepturile de vot și economice aferente), fie să declanșeze un acord de răscumpărare preexistent cu acționarii sau cu societatea, care va înlocui acțiunile debitorului judecătoresc cu dreptul la plată. Procedurile civile relevante pot fi complicate (sau chiar obscure), dar, în teorie, soluția clientului dumneavoastră este simplă.
Să presupunem acum că debitorul hotărârii judecătorești este membru al unei societăți cu răspundere limitată organizată în conformitate cu legislația statului X. Clientul dumneavoastră nu poate executa silit participația de membru a debitorului și, în plus, nu are dreptul, în nicio circumstanță, să dobândească sau să dispună de orice drepturi de guvernanță sau de informare asociate cu calitatea de membru. Un ordin de poprire, care „constituie un privilegiu asupra participației transferabile a debitorului judiciar și obligă societatea cu răspundere limitată să plătească persoanei căreia i s-a emis ordinul de poprire orice distribuire care, în caz contrar, ar fi fost plătită debitorului judiciar”, este „soluția exclusivă prin care o persoană care, în calitate de creditor judiciar, încearcă să execute o hotărâre împotriva unui asociat sau a unui cesionar poate satisface hotărârea”. ULLCA (2013) § 503(a), (h). (Drepturile unui creditor garantat sunt o chestiune complet separată. Pentru o introducere în interacțiunea complexă dintre articolul 9 din Codul comercial uniform și principiul „alege-ți partenerul”, a se vedea un articol recent al lui Carl S. Bjerre, Daniel S. Kleinberger, Edwin E. Smith și Steven O. Weise.
Această rubrică oferă o introducere în ceea ce privește ordinul de imputare, o cale de atac care este absconsă, probabil obscură și, de fapt, la fel de mult ca o limitare a căilor de atac ca o cale de atac. Partea a II-a explică originile și justificarea ordinului de imputare și statutul său de „remediu exclusiv”. Partea a III-a, redactată pentru un „neofit al ordinului de imputare”, (i) descrie mecanismul ordinelor de imputare și (ii) discută modul în care ordinul de imputare diferă de căile de atac obișnuite ulterioare judecății în două moduri importante. Partea a IV-a enumeră o serie de probleme dificile, nerezolvate, referitoare la ordonanțele de imputare. Partea V explică de ce un avocat de afaceri ar trebui să se intereseze de ordinul de imputare și oferă o sugestie pentru o avocatură proactivă. Partea VI se încheie prin identificarea a două resurse excelente pentru informații suplimentare. Aproape toate observațiile din această rubrică se aplică în egală măsură la ordinele de imputare referitoare la societățile în nume colectiv și în comandită simplă; cu toate acestea, de dragul simplității, această rubrică se referă exclusiv la societățile cu răspundere limitată și la asociați.
II. Originea ordinului de imputare ca remediu și a limitării remediului
Toate statutele americane privind ordinul de imputare derivă din Legea engleză privind parteneriatul din 1890, care urmărea să protejeze proprietatea unui parteneriat de creditorii judecătorești ai unui asociat. După cum s-a explicat într-un articol scris în 2004 (când ordinul de imputare abia își începea drumul spre notorietate în rândul practicienilor în domeniul LLC și al parteneriatelor din SUA):
Protecția a fost necesară din cauza viziunii „agregate” care prevala atunci asupra unui parteneriat și a confuziei rezultate cu privire la drepturile partenerilor (și ale creditorilor lor separați) asupra proprietății parteneriatului. Conform viziunii agregate, firma nu era o persoană juridică, nu avea un statut juridic separat de membrii săi individuali și nu putea deține bunuri în nume propriu. Prin urmare, activele firmei erau considerate ca fiind proprietatea colectivă a partenerilor. Această construcție a făcut viața destul de complicată atunci când un creditor al parteneriatului a încercat să pună sechestru pe activele parteneriatului. Atunci când un creditor al unui asociat lua măsuri împotriva activelor societății, rezultatul era adesea haosul.
Daniel S. Kleinberger, Carter G. Bishop & Thomas Earl Geu, Charging Orders and the New Uniform Limited Partnership Act Dispelling Rumors of Disaster, Prob. & Prop.., iulie/aug. 2004, la 30, 31.
Un caz englezesc, hotărât în 1876, a descris haosul după cum urmează:
Când un creditor a obținut o hotărâre împotriva unui partener și a vrut să obțină beneficiul acestei hotărâri împotriva părții acelui partener în firmă, primul lucru a fost să emită o , iar șeriful a mers la locul de afaceri al parteneriatului, a confiscat totul, a oprit afacerile, i-a înnebunit pe partenerii solvabili și a determinat creditorul executării silite să intenteze o acțiune în Chancery pentru a obține un ordin judecătoresc de a lua socoteală și de a plăti ceea ce era datorat de debitorul executat. O metodă de procedură mai stângace cu greu ar fi putut să apară.
Brown, Janson & Co. v. A. Hutchinson & Co., 1895 Q.B. 737 (Eng. C.A.) (Lindley, J.).
Versiunea inițială, din 1914, a Actului uniform privind parteneriatul a adoptat statutul englez privind ordinul de imputare, în esență neschimbat. Legea uniformă revizuită privind parteneriatul (Revised Uniform Partnership Act – RUPA), promulgată în versiunea sa finală din 1997, a rafinat într-o oarecare măsură limbajul ordinului de imputare, dar a lăsat în esență neschimbată construcția și mecanismul acesteia. Acest din urmă aspect este demn de remarcat, deoarece RUPA a eliminat justificarea inițială, bazată pe agregare, a conceptului de ordin de imputare. Articolul 201 litera (a) din RUPA proclamă: „Un parteneriat este o entitate distinctă de partenerii săi”, iar comentariul oficial din 1997 descrie „teoria entității ca fiind modelul dominant” al legii și caracterizează legea ca „îmbrățișând teoria entității parteneriatului.”
Cu toate acestea, o dispoziție privind ordinul de imputare face parte din legislația privind parteneriatele pe întreg teritoriul Statelor Unite, inclusiv în cele peste 35 de jurisdicții care au adoptat RUPA. Mai mult, fiecare statut al LLC conține o dispoziție privind ordinul de imputare, chiar dacă nimeni nu a pus vreodată la îndoială faptul că o societate cu răspundere limitată este o entitate și nu un agregat.
Comentarul oficial la ULLCA (2013), secțiunea 503(f) explică de ce construcția ordinului de imputare a depășit rațiunea sa inițială: „Soluția privind ordinul de imputare – și, mai ales, caracterul exclusiv al soluției – protejează principiul „alege-ți partenerul”.” În conformitate cu acest principiu, în absența unui acord contrar între asociați, nicio persoană nu poate deveni asociat sau obține drepturile de guvernanță sau de informare ale unui asociat în cadrul societății cu răspundere limitată fără acordul unanim al asociaților. Restricțiile de transfer încorporate în fiecare statut al LLC formează principalul bastion al principiului. De exemplu, folosind un limbaj care datează din 1914, legea LLC din New York prevede că: „o cesiune a unei participații de membru nu … conferă cesionarului dreptul de a participa la administrarea și afacerile societății cu răspundere limitată sau de a deveni sau de a exercita orice drepturi sau puteri ale unui membru”. NY LLC Act, § 603(a)(2). Legea uniformă privind LLC utilizează o abordare mai modernă, inițiată de RUPA. „Cesionar” înlocuiește „cesionar” și „un transfer, total sau parțial, al unui interes transferabil … nu dă dreptul cesionarului la: (A) să participe la gestionarea sau conducerea activităților și afacerilor societății; sau (B) … … să aibă acces la registre sau la alte informații privind activitățile și afacerile societății.” ULLCA (2013) § 502(a)(3).
În conformitate cu actele uniforme, definiția „transferului” ar face ca aceste restricții generale să fie aplicabile împotriva unui creditor judecătoresc care încearcă să execute silit o participație de membru. ULLCA (2013) § 102(23)(g) (care definește transferul pentru a include „un transfer prin efectul legii”). Cu toate acestea, ca remediu exclusiv, construcția ordinului de impunere merge mult mai departe. Aceasta interzice orice poprire (chiar și asupra drepturilor economice ale debitorului judecătoresc) și limitează creditorul judecătoresc la un drept de retenție asupra oricăror distribuiri ale societății datorate debitorului. (Explicația pentru tratamentul mai dur al creditorilor involuntari poate fi aceea că un acord de funcționare poate proteja în continuare principiul „alege-ți partenerul” împotriva transferurilor voluntare de drepturi economice, dar nu poate afecta drepturile creditorilor judecătorești. A se vedea articolul lui Daniel S. Kleinberger privind restricțiile de transfer.
III. Mecanica ordinului de imputare și abaterea de la norma privind căile de atac
Dacă mecanica ordinelor de imputare pare ciudată la prima vedere pentru un „novice în materie de ordine de imputare” depinde de faptul dacă novicele este cel puțin oarecum familiarizat cu procedurile obișnuite de executare a unei hotărâri judecătorești. Dacă este familiarizat, ordinul de imputare pare în cel mai bun caz un „mecanism ciudat”. Jay David Adkisson, Charging Orders: The Peculiar Mechanism, 1 dec. 2016, iar abaterea mecanismului de la norma privind căile de atac va părea, de asemenea, ciudată.
Obținerea, respectarea, contestarea și executarea unui ordin de imputare
Pentru a executa o hotărâre judecătorească împotriva interesului de proprietate al unei persoane într-o societate cu răspundere limitată, creditorul judecătoresc trebuie să solicite instanței corespunzătoare un ordin de imputare a interesului debitorului judecătoresc în cadrul societății, adică, obligarea societății să redirecționeze către creditorul judecătoresc orice distribuire datorată în mod normal asociatului-debitor (inclusiv distribuirile de lichidare și plățile pentru răscumpărarea unei părți sau a întregii participații a debitorului). Limbajul prevăzut de lege, deși este puțin explicit, este bine înțeles că prevede o audiere. Ceea ce nu este clar este cui trebuie să notifice creditorul judecătoresc: debitorului judecătoresc, deoarece ordinul de imputare este, la urma urmei, o procedură ulterioară hotărârii judecătorești; societății, deoarece ordinul, dacă este emis, va afecta în mod direct societatea; sau amândurora? (Răspunsul este incert. A se vedea partea IV.) În cele mai multe cazuri, audierea ar trebui să fie în mare parte pro forma, presupunând că solicitantul furnizează documente privind hotărârea judecătorească și arată un temei pentru a crede că debitorul are un interes în societate și că nici debitorul judiciar, nici societatea nu contestă aceste aspecte sau competența instanței. (Competența este o chestiune complexă. A se vedea partea a IV-a.)
După ce a fost emisă, o ordonanță de imputare trebuie notificată sau comunicată societății (la fel ca în cazul oricărei alte ordonanțe care se aplică unei persoane). O societate cu răspundere limitată care face o distribuire către debitorul judecătoresc cu încălcarea unui ordin de imputare riscă nu numai o citație pentru sfidarea instanței, ci și un ordin de redistribuire, adică un ordin prin care i se cere societății să plătească debitorului judecătoresc aceeași sumă plătită anterior debitorului judecătoresc.
Cu toate acestea, chiar și cu un ordin de imputare în vigoare, creditorul judecătoresc nu are nicio asigurare de a încasa hotărârea. Este posibil ca societatea cu răspundere limitată să nu aibă fonduri cu care să facă distribuții sau ca cei care administrează societatea să nu aleagă să facă distribuții, fie din motive legitime, fie din motive nefaste. Astfel, în conformitate cu actele uniforme și cu legile din majoritatea statelor, este disponibilă o cale de atac suplimentară: „În cazul în care se dovedește că distribuirile efectuate în temeiul unui ordin de impunere nu vor plăti datoria în termen rezonabil, instanța poate să execute privilegiul și să dispună vânzarea participației transferabile.” ULLCA § 503(c).
Remediul de executare silită este în sine „un mecanism specific”. Din punct de vedere formal, executarea silită are ca rezultat o vânzare judiciară, iar „cumpărătorul la vânzarea de executare silită obține doar interesul transferabil” al debitorului judecătoresc, idem, adică dreptul de a primi orice distribuiri pe care debitorul judecătoresc ar fi avut dreptul să le primească în caz contrar. Cu toate acestea, de ce ar plăti cineva pentru un drept de plată echivalent cu dreptul de retenție în cazul în care o instanță tocmai a concluzionat că dreptul de plată seamănă mai degrabă cu albia unui pârâu secat decât cu un flux de venit fiabil? Mai mult decât atât, spre deosebire de deținătorul unei ordonanțe de impunere, un proprietar al unui interes economic într-o societate cu răspundere limitată este considerat partener în scopuri de impozitare a veniturilor și, prin urmare, este răspunzător pentru o parte alicotă din profiturile anuale ale unei SRL, chiar dacă nu se distribuie efectiv niciun ban. Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law ¶ 8.07 (Supl. 2018-2).
În ciuda acestei puternice descurajări a executării silite, mai multe state au eliminat soluția suplimentară. A se vedea, de exemplu, Ala. Code 10A-5A-5.03. „Această secțiune prevede calea de atac exclusivă prin care un creditor judecătoresc al unui membru sau al unui cesionar poate satisface o hotărâre judecătorească din interesul transferabil al debitorului judecătoresc, iar creditorul judecătoresc nu are dreptul de a executa silit, în temeiul prezentului capitol sau al oricărei alte legi, asupra ordinului de imputare … … sau asupra interesului transferabil al debitorului judecătoresc.”)). Delaware a mers chiar mai departe. Del. Code Ann. tit. 6, § 18-703(d) prevede:
Inscrierea unui ordin de imputare este calea de atac exclusivă prin care un creditor judecătoresc al unui membru sau un cesionar al unui membru poate satisface o hotărâre judecătorească din interesul societății cu răspundere limitată al debitorului judecătoresc, iar creditorul judecătoresc nu are la dispoziție sechestru, poprire, executare silită sau alte căi de atac legale sau echitabile, indiferent dacă societatea cu răspundere limitată are 1 membru sau mai mulți membri.
(Sublinierea adăugată.) O excludere remarcabilă într-un stat a cărui constituție impune existența unei instanțe de cancelarie! Del. Const. 4, § 10. Pentru unele dintre complexitățile rezultate, a se vedea partea IV.
Anormalitățile
Deși, așa cum este descrisă în partea IV, calea de atac a ordinului de imputare ridică numeroase probleme particulare, calea de atac diferă de alte căi de atac de colectare post-judecată, în general, în două moduri notabile. Primul este necesitatea unei audieri inițiale; al doilea este natura bunurilor care fac obiectul remedierii.
În ceea ce privește prima diferență, în mod obișnuit, documentul care inițiază procesul post-judecată este fie redactat de avocatul creditorului judecătoresc, fie obținut de la instanță ca o chestiune pur administrativă. În ceea ce privește a doua diferență, de obicei (cu excepția sechestrelor salariale), dispozițiile privind bunurile scutite se găsesc în altă parte decât în statutele privind căile de atac. În schimb, statutele privind ordinul de imputare în sine transformă drepturile de guvernanță și de informare ale unui membru în proprietate scutită în temeiul legislației statului.
IV. Probleme dificile și deschise
Particularitățile ordinului de imputare ridică numeroase întrebări tulburătoare. Explorarea lor depășește scopul acestei rubrici, dar este posibilă o listă de scurte descrieri:
- Cine trebuie să fie notificat cu privire la cererea de emitere a unui ordin de imputare?
- Ce instanțe au competența de a emite un ordin de imputare:
- instanța care a pronunțat hotărârea judecătorească?
- instanțele din statul de constituire a LLC?
- instanțele dintr-un stat în care LLC desfășoară o activitate comercială semnificativă?
- instanțele din statul în care debitorul hotărârii judecătorești își are reședința (dacă este o persoană fizică) sau are o legătură importantă (dacă este o organizație)?
- instanțele din statul în care se consideră că este prezentă participația de membru (un bun necorporal)?
- instanțele din statul în care se consideră că este prezentă participația de membru (un bun necorporal)?
- Cât de mult poate o instanță să se amestece în afacerile și afacerile unei societăți cu răspundere limitată pentru a pune în aplicare ordinul de imputare?
- Cum captează creditorul judecătoresc plățile de la societatea cu răspundere limitată către debitorul judecătoresc, pe care societatea le caracterizează ca fiind altceva decât distribuții?
- Care este efectul asupra dispoziției „remediului exclusiv”, dacă:
- o altă lege a statului pare să ofere o cale de atac alternativă?
- creditorul judecătoresc utilizează instanțele unui stat pentru a pune sechestru pe o participație de membru aparținând unei societăți cu răspundere limitată constituită în temeiul legislației unui alt stat, în special dacă statutul LLC din jurisdicția „care pune sechestru” limitează calea de atac și limitarea ordinului de imputare a jurisdicției la participațiile de membru în societățile cu răspundere limitată naționale?
- În statele care au eliminat calea de atac a executării silite, poate o instanță să recurgă la căi de atac echitabile în cazul în care privilegiul se dovedește a fi doar o albie de pârâu uscată?
- Să presupunem că legea privind ordinul de impunere împiedică, de asemenea, instanțele statului să exercite orice putere echitabilă?
- Să presupunem că debitorul judecătoresc este singurul membru al LLC, astfel încât principiul „alege-ți partenerul” este inaplicabil?
- Ce se întâmplă cu ordinul de impunere ca remediu exclusiv atunci când debitorul judecătoresc solicită falimentul?
Datorită tuturor acestor probleme dificile și deschise, mulți avocați cu experiență în domeniul drepturilor creditorilor disprețuiesc calea de atac a ordinului de imputare, considerând-o mai degrabă un scut nepotrivit pentru debitorii judecătorești decât un instrument util pentru creditorii judecătorești.
V. De ce ar trebui să îi pese unui avocat de afaceri?
Evident, un avocat de afaceri care poartă litigii ar trebui să îi pese de ordinele de imputare. Deși câștigarea unei hotărâri judecătorești este bună, colectarea este cu totul importantă. Cu toate acestea, avocații care lucrează cu creditorii ar trebui, de asemenea, să se îngrijoreze ori de câte ori un potențial împrumutat afirmă o participație de membru al LLC ca parte a valorii nete a persoanei respective. Limitarea soluției din ordinul de imputare implică o reducere substanțială a valorii participației de membru, așa cum reiese dintr-un bilanț. (Se poate spune că, cel puțin, luarea unei garanții reale mobiliare asupra participației de membru ar diminua discountul, deși, după cum s-a menționat mai sus, interacțiunea dintre „alege-ți partenerul” și articolul 9 din UCC este complexă.)
Pentru avocații care formează sau consiliază societăți cu răspundere limitată, ordinul de imputare este o oportunitate pentru dreptul preventiv. Deși ordinul de imputare constrânge creditorii, acesta oferă totuși unui străin o participație în societate. Societatea poate înlătura outsiderul prin plata hotărârii judecătorești; cu toate acestea, a face acest lucru este rareori atractiv. Cea mai bună soluție este de a oferi societății opțiunea de a răscumpăra orice participație transferabilă care face obiectul unei ordonanțe de impunere. Prețul opțiunii nu ar trebui să fie confiscatoriu, dar, sub rezerva legii falimentului , atâta timp cât dispoziția se aplică tuturor deținătorilor de participații, prețul poate reflecta o reducere semnificativă.
Aceste „drepturi de răscumpărare” sunt obișnuite în societățile bine consiliate, cu acționariat restrâns. Spre deosebire de statutele LLC, statutele corporative (altele decât cele din Nevada) nu au restricții de transfer încorporate. Prin urmare, avocații redactează în mod obișnuit restricții contractuale care, printre altele, împiedică un creditor judiciar (sau un cumpărător în cadrul unei vânzări de executare silită) să achiziționeze acțiunile debitorului judiciar și să devină un proprietar cu drepturi depline al afacerii cu participație restrânsă.
Ca urmare, există multe exemple pentru practicienii LLC care doresc să redacteze drepturi de cumpărare. În contextul unei societăți comerciale cu participație restrânsă, dreptul de cumpărare ar putea aparține societății, celorlalți acționari sau ambilor. Aceleași abordări funcționează la fel de bine și în cazul societăților cu răspundere limitată.
VI. Concluzie
După cum s-a indicat la început, această rubrică este doar o introducere. Din fericire, pentru oricine este interesat de informații suplimentare pe această temă, Secțiunea de Drept al Afacerilor a ABA a publicat recent o resursă extraordinară: Jay Adkisson, The Charging Orders Practice Guide: Understanding Judgment Creditor Rights Against LLC Members (ABA 2018). În plus, cei interesați de o trecere în revistă națională a jurisprudenței și a legilor de stat privind ordinele de imputare le vor găsi la Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law ¶ 2.07-, tabelele 2.1 (Charging Order Statutes) și 2.2 (State-by-State Table of Charging Order Cases).
.