I. Indledning
Sæt, at din klient har en dom fra en domstol i stat X mod en aktionær i et tæt holdingselskab, der er stiftet i henhold til lovgivningen i stat X. Du ved, at din klient kan foretage udlæg i domsskyldnerens aktier for at fuldbyrde dommen og enten få aktierne (og de dertil hørende stemmerettigheder og økonomiske rettigheder) eller udløse en allerede eksisterende buy-out-aftale med aktionærerne eller selskabet, som vil erstatte domsskyldnerens aktier med ret til betaling. De relevante civilretlige procedurer kan være komplicerede (eller endog mystiske), men i teorien er din klients retsmiddel ligetil.
Sæt nu, at domsskyldneren er medlem af et selskab med begrænset ansvar, der er stiftet i henhold til lovgivningen i stat X. Din klient kan ikke foretage udlæg i skyldnerens medlemsandel og har desuden under ingen omstændigheder ret til at erhverve eller afhænde nogen styrings- eller informationsrettigheder, der er forbundet med medlemskabet. En udlægskendelse, som “udgør et pant i en domsskyldners overdragelige andel og kræver, at selskabet med begrænset ansvar betaler enhver uddeling, der ellers ville blive udbetalt til domsskyldneren, til den person, som udlægget er udstedt til,” er “det eneste middel, hvormed en person, der i egenskab af domsfordringshaver søger at fuldbyrde en dom mod et medlem eller en erhverver, kan opfylde dommen”. ULLCA (2013) § 503(a), (h). (Rettighederne for en sikret kreditor er en helt anden sag. For en introduktion til det komplekse samspil mellem Uniform Commercial Code, artikel 9 og “vælg din partner”-princippet henvises til en nyere artikel af Carl S. Bjerre, Daniel S. Kleinberger, Edwin E. Smith og Steven O. Weise.
Denne klumme giver en introduktion til charges order, et retsmiddel, der er abstrus, tvivlsomt uigennemskueligt og i realiteten lige så meget en retsmiddelbegrænsning som et retsmiddel. Del II forklarer oprindelsen og begrundelsen for opkrævningskendelsen og dens status som det “eksklusive retsmiddel”. Del III, der er skrevet til en “nybegynder”, (i) beskriver mekanikken bag opkrævningskendelser, og (ii) diskuterer, hvordan opkrævningskendelsen adskiller sig fra almindelige retsmidler efter domsafsigelse på to vigtige måder. Del IV indeholder en liste over en række vanskelige, uafklarede spørgsmål i forbindelse med opkrævningsordrer. I del V forklares det, hvorfor en erhvervsadvokat bør interessere sig for opkrævningskendelsen, og der gives et forslag til proaktiv advokatbistand. Del VI slutter med at nævne to fremragende kilder til yderligere oplysninger. Næsten alle bemærkningerne i denne spalte gælder også for opkrævningskendelser vedrørende komplementarselskaber og kommanditselskaber; for enkelhedens skyld henvises der dog i denne spalte udelukkende til selskaber med begrænset ansvar og selskabsdeltagere.
II. Oprindelsen af “charging order” som et retsmiddel og begrænsning af retsmidler
Alle amerikanske love om “charging order” stammer fra den engelske “Partnership Act” fra 1890, som havde til formål at beskytte et partnerskabs ejendom mod en partners kreditorer, der blev dømt. Som forklaret i en artikel, der blev skrevet tilbage i 2004 (da charging order kun lige var begyndt sin rejse mod berømmelse blandt LLC- og partnerskabspraktikere i USA):
Beskyttelsen var nødvendig på grund af den dengang fremherskende “samlede” opfattelse af et partnerskab og den deraf følgende forvirring om partnernes (og deres separate kreditorers) rettigheder i partnerskabets ejendom. I henhold til den aggregerede opfattelse var selskabet ikke en juridisk person, havde ingen retlig status adskilt fra dets individuelle medlemmer og kunne ikke eje ejendom i sin egen ret. Firmaets aktiver blev derfor betragtet som ejet af partnerne kollektivt. Denne konstruktion gjorde livet kompliceret nok, når en kreditor i selskabet forsøgte at foretage udlæg i selskabets aktiver. Når en kreditor af en partner tog aktion mod partnerskabets aktiver, var resultatet ofte kaos.
Daniel S. Kleinberger, Carter G. Bishop & Thomas Earl Geu, Charging Orders and the New Uniform Limited Partnership Act Dispelling Rumors of Disaster, Prob. & Prop., juli/aug. 2004, på 30, 31.
En engelsk sag, der blev afgjort i 1876, beskrev kaoset på følgende måde:
Når en kreditor opnåede en dom mod en partner, og han ønskede at få fordel af denne dom mod denne partners andel i firmaet, var det første, der blev udstedt en , og sheriffen gik ned til partnerskabets forretningssted, beslaglagde alt, standsede forretningen, drev de solvente partnere til vanvid og fik eksekutions-kreditor til at anlægge sag i Chancery for at få et påbud om at tage et regnskab og betale det, der skyldtes af eksekutionsskyldneren. En mere klodset fremgangsmåde kunne næppe være vokset frem.
Brown, Janson & Co. v. A. Hutchinson & Co., 1895 Q.B. 737 (Eng. C.A.) (Lindley, J.).
Den oprindelige, 1914-version af Uniform Partnership Act overtog den engelske charging order-statut stort set uændret. Revised Uniform Partnership Act (RUPA), der blev bekendtgjort i sin endelige udgave fra 1997, finpudsede “charging order”-sproget en smule, men lod i det væsentlige konstruktionen og dens mekanik forblive uændret. Sidstnævnte punkt er bemærkelsesværdigt, fordi RUPA fjernede den oprindelige, aggregatbaserede begrundelse for konstruktionen med opkrævningsordre. RUPA § 201(a) erklærer: “Et partnerskab er en enhed, der er adskilt fra sine partnere”, og den officielle kommentar fra 1997 beskriver “enhedsteorien som den dominerende model” for loven og karakteriserer loven som “omfatter enhedsteorien om partnerskabet.”
Ikke desto mindre er en bestemmelse om opkrævningsordre en del af partnerskabslovgivningen i hele USA, herunder i de mere end 35 jurisdiktioner, der har vedtaget RUPA. Desuden indeholder alle LLC-statutter en bestemmelse om opkrævningskendelse, selv om ingen nogensinde har været i tvivl om, at et selskab med begrænset ansvar er en enhed og ikke et aggregat.
Den officielle kommentar til ULLCA (2013), afsnit 503(f), forklarer, hvorfor konstruktionen med opkrævningskendelse har overlevet sit oprindelige rationale: “The charging order remedy-and, mere specifikt, the eksklusivity of the remedy-protect the ‘pick your partner’-princippet.” I henhold til dette princip kan ingen person blive medlem eller opnå et medlems ledelses- eller informationsrettigheder i aktieselskabet uden medlemmernes enstemmige samtykke, medmindre der foreligger en anden aftale mellem medlemmerne. De overførselsrestriktioner, der er indbygget i alle LLC-statutter, udgør princippets primære bolværk. F.eks. er det i New York LLC Act, der anvender et sprog, der går tilbage til 1914, fastsat, at: “en overdragelse af en medlemskabsinteresse giver ikke … overtageren ret til at deltage i ledelsen og anliggender i selskabet med begrænset ansvar eller til at blive eller udøve et medlems rettigheder eller beføjelser”. NY LLC Act, § 603(a)(2). De ensartede LLC-love anvender en mere moderne tilgang, som RUPA har taget initiativ til. “Overtager” erstatter “erhverver”, og “en hel eller delvis overførsel af en overdragelig andel … … giver ikke erhververen ret til: (A) at deltage i ledelsen eller gennemførelsen af selskabets aktiviteter og anliggender, eller (B) … at få adgang til registre eller andre oplysninger om selskabets aktiviteter og anliggender.” ULLCA (2013) § 502(a)(3).
I henhold til de ensartede love ville definitionen af “overdragelse” gøre disse generelle begrænsninger anvendelige over for en dømmende kreditor, der søger at foretage udlæg i en medlemskabsinteresse. ULLCA (2013) § 102(23)(g) (definerer overførsel til at omfatte “en overførsel i kraft af loven”). Som det eneste retsmiddel går konstruktionen med udlægskendelsen imidlertid meget længere. Konstruktionen forbyder enhver udlæg (selv på domsskyldnerens økonomiske rettigheder) og begrænser domsskyldneren til en tilbageholdelsesret på alle selskabets uddelinger, der ellers tilkommer skyldneren. (Forklaringen på den hårdere behandling af ufrivillige kreditorer kan være, at en driftsaftale yderligere kan beskytte “vælg din partner”-princippet mod frivillige overdragelser af økonomiske rettigheder, men ikke kan påvirke domsskyldneres rettigheder. Se Daniel S. Kleinbergers artikel om overdragelsesrestriktioner.
III. Mekanikken i forbindelse med opkrævningskendelser og afvigelsen fra retsmidlerne
Om mekanikken i forbindelse med opkrævningskendelser ved første øjekast virker mærkelig for en “nybegynder inden for opkrævningskendelser” afhænger af, om nybegynderen i det mindste er nogenlunde bekendt med almindelige procedurer for fuldbyrdelse af en dom. Hvis hun eller han er det, forekommer opkrævningskendelsen i bedste fald at være en “mærkelig mekanisme”. Jay David Adkisson, Charging Orders: The Peculiar Mechanism, Dec. 1, 2016, og mekanismens afvigelse fra retsmidlerne norm vil ligeledes virke besynderlig.
Obtaining, Complying With, Contesting, and Enforcing a Charging Order
For at fuldbyrde en dom mod en persons ejerandel i et selskab med begrænset ansvar skal domskreditor ansøge den relevante domstol om en kendelse om udlæg i domsskyldnerens andel i selskabet, dvs, at pålægge selskabet at overføre alle udlodninger, der ellers tilkommer den skyldnermedlem, til dommerkreditor (herunder likvidationsudlodninger og betalinger for at indfri en del af eller hele skyldnerens andel). Selv om lovens ordlyd er sparsom, er det klart, at der er tale om en høring. Det er dog ikke klart, hvem kreditor skal give meddelelse til: til debitor, fordi udlægskendelsen trods alt er en procedure efter domsafsigelse; til selskabet, fordi kendelsen, hvis den udstedes, vil påvirke selskabet direkte; eller til begge? (Svaret er usikkert. Se del IV.) I de fleste tilfælde bør høringen stort set være proforma, forudsat at ansøgeren fremlægger dokumentation for dommen og viser et grundlag for at tro, at skyldneren har en interesse i selskabet, og hverken skyldneren eller selskabet bestrider disse spørgsmål eller rettens kompetence. (Jurisdiktion er et komplekst spørgsmål. Se del IV.)
Når den er udstedt, skal en udlægskendelse forkyndes for selskabet (som med enhver anden kendelse, der gælder for en person). Et selskab med begrænset ansvar, der foretager en udlodning til domsskyldneren i strid med en chargeing order, risikerer ikke blot en citation for foragt for retten, men også en turnover order, dvs. en kendelse, der kræver, at selskabet skal betale domsskyldneren det samme beløb, som tidligere er betalt til domsskyldneren.
Selv med en chargeing order på plads har domsskyldneren imidlertid ingen sikkerhed for at inddrive dommen. Det er muligt, at aktieselskabet ikke har midler til at foretage uddelinger, eller at de, der administrerer selskabet, ikke vælger at foretage uddelinger, hvad enten det er af legitime eller skadelige grunde. Så i henhold til de ensartede love og lovgivningen i de fleste stater er der et yderligere retsmiddel til rådighed: “Når det påvises, at udlodninger i henhold til en udlægskendelse ikke vil kunne betale domsgælden inden for en rimelig tid, kan retten ophæve panteretten og beordre salg af den overdragelige andel”. ULLCA § 503(c).
Det tvangsauktionsmiddel er i sig selv “en ejendommelig mekanisme”. Formelt set resulterer tvangsauktionen i et retssalg, og “køberen ved tvangsauktionen opnår kun domsskyldnerens overdragelige rettighed”, id., dvs. retten til at modtage de udlodninger, som domsskyldneren ellers ville have været berettiget til at modtage. Men hvorfor skulle nogen betale for en betalingsret, der svarer til udlægspantet, når en domstol netop har konkluderet, at betalingsretten mere ligner et tørt bækkenbund end en pålidelig indkomststrøm? I modsætning til indehaveren af en udlægsret betragtes ejeren af en økonomisk interesse i et selskab med begrænset ansvar desuden som en partner med henblik på indkomstskat og er derfor ansvarlig for en alikvot del af et LLC’s årlige overskud, selv om ikke en øre faktisk bliver uddelt. Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law ¶ 8.07 (Supp. 2018-2).
På trods af dette stærke afskrækkende incitament til tvangsauktion har flere stater afskaffet det supplerende retsmiddel. Se f.eks. Ala. Code 10A-5A-5.03. “Denne sektion indeholder det eneste retsmiddel, hvormed en dømmende kreditor af et medlem eller en erhverver kan opfylde en dom ud fra domsskyldnerens overdragelige andel, og den dømmende kreditor har ingen ret til at foretage udlæg i henhold til dette kapitel eller nogen anden lov på udlægsbeviset … eller domsskyldnerens overdragelige andel.”). Delaware er gået endnu længere. Del. Code Ann. tit. 6, § 18-703(d) bestemmer:
Indførelsen af en “charging order” er det eneste middel, hvormed en dømmende kreditor af et medlem eller et medlems erhverver kan opfylde en dom ud fra den dømmende debitors limited liability company-interesse, og udlæg, beslaglæggelse, tvangsauktion eller andre juridiske eller retfærdige midler er ikke tilgængelige for den dømmende kreditor, uanset om limited liability company har 1 medlem eller flere end 1 medlem.
(Understregning tilføjet.) En bemærkelsesværdig udelukkelse i en stat, hvis forfatning foreskriver eksistensen af en chancery court of chancery! Del. Const., art. 4, § 10. For nogle af de deraf følgende kompleksiteter, se del IV.
Afvigelserne
Selv om som beskrevet i del IV giver retsmidlet med opkrævningskendelse anledning til mange særlige spørgsmål, adskiller retsmidlet sig fra andre retsmidler til inkasso efter domsafsigelse generelt på to bemærkelsesværdige måder. Den første er behovet for en indledende høring; den anden er arten af den ejendom, der er genstand for retsmidlet.
Med hensyn til den første forskel er det dokument, der indleder processen efter domsafsigelse, typisk enten udarbejdet af dommerkreditorens advokat eller indhentet fra retten som et rent administrativt anliggende. Hvad angår den anden forskel, findes bestemmelserne om skattefri ejendom normalt (med undtagelse af udlæg i løn) andre steder end i retsmidlerne. I modsætning hertil forvandler selve opkrævningsvedtægterne et medlems styrelses- og informationsrettigheder til fritaget ejendom i henhold til statslig lovgivning.
IV. Vanskelige og åbne spørgsmål
Den særlige karakter af opkrævningsordren giver anledning til mange foruroligende spørgsmål. At udforske dem ligger uden for rammerne af denne klumme, men en liste med korte beskrivelser er mulig:
- Hvem skal underrettes om anmodningen om en opkrævningskendelse?
- Hvilke domstole har kompetence til at udstede en opkrævningskendelse:
- Domstolen, der afsagde dommen?
- Domstolene i LLC’s stiftelsesstat?
- Domstolene i en stat, hvor LLC’et driver betydelig virksomhed?
- Domstolene i den stat, hvor domsskyldneren er bosat (hvis det er en person) eller har en vigtig tilknytning (hvis det er en organisation)?
- Domstolene i den stat, hvor medlemsinteressen (et immaterielt gode) anses for at være til stede?
- Hvor langt må en domstol trænge ind i et aktieselskabs forretninger og anliggender for at gennemføre en opkrævningskendelse?
- Hvordan opfanger domskreditor betalinger fra aktieselskabet til domsskyldneren, som selskabet karakteriserer som noget andet end udlodninger?
- Hvilken virkning har det på bestemmelsen om “eksklusivt retsmiddel”, hvis:
- en anden lov i staten synes at give et alternativt retsmiddel?
- dømmelseskreditor bruger domstolene i en stat til at foretage udlæg i en medlemsandel i et selskab med begrænset ansvar, der er stiftet i henhold til loven i en anden stat, især hvis LLC-statutten i den “udlægsgivende” jurisdiktion begrænser jurisdiktionens udlægsmiddel og begrænsning til medlemsandele i indenlandske selskaber med begrænset ansvar?
- Kan en domstol i stater, der har afskaffet tvangsauktionsmidlet, ty til rimelige retsmidler, hvis pantet viser sig ikke at være andet end en tør bækkenbund?
- Sæt, at loven om udlægsforpligtelse også udelukker domstolene i staten fra at udøve nogen retfærdige beføjelser?
- Sæt, at domsskyldneren er LLC’s eneste medlem, så “vælg-din-partner”-princippet er uanvendeligt?
- Hvad sker der med en udlægsforpligtelse som eksklusivt retsmiddel, når domsskyldneren indgiver en konkursbegæring?
I betragtning af alle disse vanskelige og åbne spørgsmål foragter mange erfarne advokater med ansvar for kreditorers rettigheder retsmidlet med foragt, idet de betragter det mere som et uhensigtsmæssigt skjold for domsskyldnere end som et nyttigt redskab for domsskyldnere.
V. Hvorfor bør en erhvervsadvokat bekymre sig?
Det er indlysende, at en erhvervsadvokat, der fører retssager, bør bekymre sig om udlægsordrer. Selv om det er godt at vinde en dom, er det vigtigt at inddrive pengene. Advokater, der arbejder med långivere, bør imidlertid også bekymre sig, når en potentiel låntager hævder en LLC-medlemskabsinteresse som en del af personens nettoformue. Begrænsningen i udlægsbekendtgørelsen indebærer en betydelig rabat på værdien af medlemskabsinteressen som vist på en balance. (Det kan i det mindste hævdes, at det at tage en sikkerhedsrettighed i medlemskabsinteressen ville mindske rabatten, selv om samspillet mellem “vælg din partner” og UCC artikel 9 som nævnt ovenfor er komplekst.)
For advokater, der danner eller rådgiver selskaber med begrænset ansvar, er opkrævningskendelsen en mulighed for forebyggende lovgivning. Selv om udlægskendelsen begrænser kreditorerne, giver den ikke desto mindre en udenforstående person en andel i selskabet. Selskabet kan fortrænge den udenforstående ved at betale dommen; det er dog sjældent attraktivt at gøre det. Det er bedre at give selskabet en mulighed for at indfri enhver overdragelig andel, der er omfattet af en udlægskendelse. Optionsprisen bør ikke være konfiskatorisk, men med forbehold af konkurslovgivningen , så længe bestemmelsen gælder for alle interessenter, kan prisen afspejle en betydelig rabat.
Sådanne “call rights” er almindeligt forekommende i velkonsulenterede, tæt ejede selskaber. I modsætning til LLC-statutter har selskabsstatutter (bortset fra Nevada’s) ingen indbyggede overførselsrestriktioner. Som følge heraf udarbejder advokater rutinemæssigt kontraktlige begrænsninger, der bl.a. forhindrer en dømmende kreditor (eller køber ved et tvangsauktionssalg) i at erhverve en dømmende debitors aktier og blive en fuldgyldig ejer af den nærtstående virksomhed.
Der findes således mange eksempler for LLC-praktikere, der ønsker at udforme call rights. I forbindelse med et tæt ejet selskab kan tilbagekøbsretten tilhøre selskabet, de andre aktionærer eller begge dele. De samme fremgangsmåder fungerer lige så godt med selskaber med begrænset ansvar.
VI. Konklusion
Som anført i begyndelsen er denne klumme blot en indledning. Heldigvis har ABA Business Law Section for nylig offentliggjort en ekstraordinær ressource for alle, der er interesseret i yderligere oplysninger om dette emne: Jay Adkisson, The Charging Orders Practice Guide: Understanding Judgment Creditor Rights Against LLC Members (ABA 2018). Desuden vil de, der er interesseret i en national oversigt over retspraksis og statslige statutter om opkrævningsordrer, finde dem på Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law ¶ 2.07-, Tabeller 2.1 (Charging Order Statutes) og 2.2 (State-by-State Table of Charging Order Cases).