Qu’est-ce qu’une ordonnance de mise en accusation et pourquoi un avocat d’affaires devrait s’en soucier ?

I. Introduction

Supposons que votre client a un jugement d’un tribunal de l’État X contre un actionnaire d’une société à participation restreinte organisée en vertu de la loi de l’État X. Vous savez que votre client peut prélever sur les actions du débiteur du jugement pour exécuter le jugement et soit obtenir les actions (et les droits de vote et économiques connexes), soit déclencher un accord de rachat préexistant avec les actionnaires ou la société, qui remplacera les actions du débiteur du jugement avec un droit au paiement. Les procédures civiles pertinentes peuvent être compliquées (ou même obscures), mais en théorie, le recours de votre client est simple.

Supposons maintenant que le débiteur du jugement est un membre d’une société à responsabilité limitée organisée en vertu de la loi de l’État X. Votre client ne peut pas prélever sur la participation du débiteur et, en outre, n’a en aucun cas le droit d’acquérir ou de disposer des droits de gouvernance ou d’information associés à la participation. Une ordonnance de mise en accusation, qui  » constitue un privilège sur la participation transférable d’un débiteur judiciaire et exige que la société à responsabilité limitée verse à la personne à laquelle l’ordonnance de mise en accusation a été délivrée toute distribution qui serait autrement versée au débiteur judiciaire « , est  » le recours exclusif par lequel une personne cherchant en qualité de créancier judiciaire à faire exécuter un jugement contre un membre ou un cessionnaire peut satisfaire le jugement.  » ULLCA (2013) § 503(a), (h). (Les droits d’un créancier garanti sont une question entièrement distincte. Pour une introduction à l’interaction complexe entre l’article 9 du Code de commerce uniforme et le principe  » choisissez votre partenaire « , voir un article récent de Carl S. Bjerre, Daniel S. Kleinberger, Edwin E. Smith et Steven O. Weise.

Cette chronique fournit une introduction à l’ordonnance de mise en accusation, un recours abscons, sans doute obscur, et en fait autant une limitation de recours qu’un recours. La partie II explique les origines et la raison d’être de l’ordonnance d’inculpation et son statut de « recours exclusif ». La partie III, rédigée à l’intention d’un  » néophyte en matière d’ordonnance d’inculpation « , (i) décrit le mécanisme des ordonnances d’inculpation et (ii) explique en quoi l’ordonnance d’inculpation diffère des recours ordinaires après jugement de deux façons importantes. La partie IV énumère un certain nombre de questions difficiles et ouvertes concernant les ordonnances d’imputation. La partie V explique pourquoi un avocat d’affaires devrait se préoccuper de l’ordonnance d’inculpation et offre une suggestion pour une pratique proactive du droit. La partie VI conclut en identifiant deux excellentes ressources pour de plus amples informations. Presque toutes les observations de cette chronique s’appliquent également aux ordonnances de mise en accusation relatives à la société en nom collectif et à la société en commandite ; toutefois, par souci de simplicité, cette chronique fait uniquement référence aux sociétés à responsabilité limitée et à leurs membres.

II. Origines de l’ordonnance de mise en accusation en tant que recours et limitation du recours

Toutes les lois américaines sur les ordonnances de mise en accusation découlent de la loi anglaise sur les partenariats de 1890, qui visait à protéger les biens d’une société en nom collectif contre les créanciers judiciaires d’un associé. Comme l’explique un article rédigé en 2004 (lorsque l’ordonnance d’inculpation commençait tout juste à acquérir une certaine notoriété auprès des praticiens des LLC et des sociétés de personnes aux États-Unis) :

La protection était nécessaire en raison de la vision  » globale  » de la société de personnes qui prévalait alors et de la confusion qui en résultait quant aux droits des associés (et de leurs créanciers distincts) sur les biens de la société. Selon la conception globale, la société n’était pas une personne morale, n’avait pas de statut juridique distinct de celui de ses membres individuels et ne pouvait pas posséder de biens en son nom propre. Les actifs de la société étaient donc considérés comme appartenant aux associés collectivement. Cette construction rendait la vie assez compliquée lorsqu’un créancier de la société cherchait à prélever sur les actifs de la société. Lorsqu’un créancier d’un associé prenait des mesures contre les actifs de la société, le résultat était souvent le chaos.

Daniel S. Kleinberger, Carter G. Bishop & Thomas Earl Geu, Charging Orders and the New Uniform Limited Partnership Act Dispelling Rumors of Disaster, Prob. & Prop…, juillet/août 2004, p. 30, 31.

Un cas anglais, décidé en 1876, a décrit le chaos comme suit :

Lorsqu’un créancier obtient un jugement contre un associé et qu’il veut obtenir le bénéfice de ce jugement contre la part de cet associé dans la firme, la première chose à faire est d’émettre un , et le shérif se rend au lieu d’affaires de la société, saisit tout, arrête les affaires, fait fuir les associés solvables, et fait en sorte que le créancier de l’exécution intente une action en Chancery afin d’obtenir une injonction pour prendre un compte et payer ce qui est dû par le débiteur de l’exécution. Une méthode de procédure plus maladroite aurait difficilement pu voir le jour.

Brown, Janson & Co. v. A. Hutchinson & Co., 1895 Q.B. 737 (Eng. C.A.) (Lindley, J.).

La version originale de 1914 de la Loi uniforme sur les sociétés en nom collectif a adopté la loi anglaise sur l’ordonnance d’imputation essentiellement sans modification. La Revised Uniform Partnership Act (RUPA), promulguée dans sa version finale en 1997, a quelque peu raffiné le langage de l’ordonnance de mise en accusation, mais a laissé essentiellement inchangés le concept et ses mécanismes. Ce dernier point mérite d’être souligné, car la RUPA a éliminé la raison d’être initiale, fondée sur l’agrégat, de la construction de l’ordonnance d’imputation. L’article 201(a) de la RUPA proclame qu' »une société de personnes est une entité distincte de ses associés », et le commentaire officiel de 1997 décrit « la théorie de l’entité comme le modèle dominant » de la loi et caractérise la loi comme « embrassant la théorie de l’entité de la société de personnes »

Néanmoins, une disposition d’ordre d’imputation fait partie du droit des sociétés de personnes dans l’ensemble des États-Unis, y compris dans les plus de 35 juridictions qui ont adopté la RUPA. De plus, chaque loi sur les SARL contient une disposition relative à l’ordonnance de mise en accusation, même si personne n’a jamais douté qu’une société à responsabilité limitée est une entité et non un agrégat.

Le commentaire officiel de l’article 503(f) de la ULLCA (2013) explique pourquoi la construction de l’ordonnance de mise en accusation a dépassé sa raison d’être initiale :  » Le recours relatif à l’ordonnance de mise en accusation – et, plus particulièrement, l’exclusivité du recours – protège le principe du « choix du partenaire ».  » Selon ce principe, en l’absence d’un accord contraire entre les membres, personne ne peut devenir membre ou obtenir les droits de gouvernance ou d’information d’un membre dans la société à responsabilité limitée sans le consentement unanime des membres. Les restrictions de transfert intégrées dans chaque loi sur les SARL constituent le principal rempart du principe. Par exemple, en utilisant un langage datant de 1914, la loi sur les LLC de New York prévoit que : « la cession d’une participation ne donne pas au cessionnaire le droit de participer à la gestion et aux affaires de la société à responsabilité limitée ou de devenir ou d’exercer les droits ou pouvoirs d’un membre ». NY LLC Act, § 603(a)(2). Les Uniform LLC acts utilisent une approche plus moderne, dont RUPA est à l’origine. Le terme « cessionnaire » remplace le terme « cessionnaire » et « le transfert, en tout ou en partie, d’un intérêt transférable… ne donne pas au cessionnaire le droit de… » : (A) participer à la gestion ou à la conduite des activités et des affaires de la société ; ou (B) … avoir accès aux dossiers ou autres informations concernant les activités et les affaires de la société.  » ULLCA (2013) § 502(a)(3).

En vertu des lois uniformes, la définition de  » transfert  » rendrait ces restrictions générales applicables à l’encontre d’un créancier judiciaire cherchant à prélever sur une participation de membre. ULLCA (2013) § 102(23)(g) (définissant le transfert comme incluant  » un transfert par effet de la loi « ). En tant que recours exclusif, cependant, la construction de l’ordonnance de mise en accusation va beaucoup plus loin. La construction interdit tout prélèvement (même sur les droits économiques du débiteur du jugement) et limite le créancier du jugement à un privilège sur les distributions de la société autrement dues au débiteur. (L’explication du traitement plus sévère des créanciers involontaires peut être qu’un accord d’exploitation peut protéger davantage le principe « choisissez votre partenaire » contre les transferts volontaires de droits économiques, mais ne peut pas affecter les droits des créanciers judiciaires. Voir l’article de Daniel S. Kleinberger sur les restrictions de transfert.

III. Mécanisme des ordonnances de mise en accusation et écart par rapport à la norme en matière de recours

Si le mécanisme des ordonnances de mise en accusation semble étrange à première vue à un  » novice en matière d’ordonnances de mise en accusation « , cela dépend du fait que ce novice est au moins quelque peu familier avec les procédures ordinaires d’exécution d’un jugement. Si c’est le cas, l’ordonnance d’inculpation semble au mieux un « mécanisme particulier ». Jay David Adkisson, Charging Orders : The Peculiar Mechanism, Dec. 1, 2016, et l’écart du mécanisme par rapport à la norme en matière de recours semblera également particulier.

Obtenir, respecter, contester et exécuter une ordonnance d’imputation

Pour exécuter un jugement contre la participation d’une personne dans une société à responsabilité limitée, le créancier du jugement doit demander au tribunal approprié une ordonnance d’imputation de la participation du débiteur du jugement dans la société, c’est-à-dire , en ordonnant à la société de détourner vers le créancier du jugement toute distribution normalement due au membre-débiteur (y compris les distributions de liquidation et les paiements pour racheter tout ou partie de la participation du débiteur). Le langage statutaire, bien que peu abondant, est bien compris pour envisager une audience. Ce qui n’est pas clair, c’est à qui le créancier du jugement doit donner un avis : au débiteur du jugement parce que l’ordonnance de mise en accusation est après tout une procédure post-jugement ; à la société parce que l’ordonnance, si elle est émise, affectera directement la société ; ou aux deux ? (La réponse est incertaine. Voir la partie IV.) Dans la plupart des cas, l’audience devrait être largement pro forma, en supposant que le demandeur fournisse la documentation du jugement et démontre une base pour croire que le débiteur a un intérêt dans la société et que ni le débiteur du jugement ni la société ne conteste ces questions ou la compétence du tribunal. (La compétence est une question complexe. Voir la partie IV.)

Une fois émise, une ordonnance de mise en accusation doit être signifiée à la société (comme toute autre ordonnance s’appliquant à une personne). Une société à responsabilité limitée qui effectue une distribution au débiteur du jugement en violation d’une ordonnance d’inculpation risque non seulement une citation pour outrage au tribunal, mais aussi une ordonnance de roulement, c’est-à-dire une ordonnance exigeant que la société paie au débiteur du jugement le même montant que celui payé précédemment au débiteur du jugement.

Cependant, même avec une ordonnance d’inculpation en place, le créancier du jugement n’a aucune assurance de percevoir le jugement. La société à responsabilité limitée pourrait ne pas avoir de fonds avec lesquels effectuer des distributions, ou ceux qui gèrent la société pourraient ne pas choisir d’effectuer des distributions, que ce soit pour des raisons légitimes ou infâmes. Ainsi, en vertu des actes uniformes et des lois de la plupart des États, un recours supplémentaire est disponible : « S’il est démontré que les distributions effectuées en vertu d’une ordonnance de mise en accusation ne permettront pas de payer la dette du jugement dans un délai raisonnable, le tribunal peut forcer le privilège et ordonner la vente de l’intérêt transférable. » ULLCA § 503(c).

Le recours en forclusion est lui-même « un mécanisme particulier ». Formellement, la forclusion donne lieu à une vente judiciaire, et  » l’acheteur à la vente de forclusion n’obtient que l’intérêt transférable  » du débiteur judiciaire, id., c’est-à-dire le droit de recevoir les distributions auxquelles le débiteur judiciaire aurait autrement eu droit. Cependant, pourquoi quelqu’un paierait-il pour un droit de paiement équivalent au privilège de l’ordonnance de mise en accusation alors qu’un tribunal vient de conclure que le droit de paiement ressemble davantage au lit d’un ruisseau asséché qu’à une source de revenu fiable ? De plus, contrairement au détenteur d’une ordonnance de mise en accusation, le propriétaire d’un intérêt économique dans une société à responsabilité limitée est considéré comme un associé aux fins de l’impôt sur le revenu et est donc responsable d’une partie aliquote des bénéfices annuels d’une SARL, même si pas un sou n’est effectivement distribué. Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies : Tax and Business Law ¶ 8.07 (Supp. 2018-2).

Malgré cette forte désincitation à la forclusion, plusieurs États ont éliminé le recours supplémentaire. Voir, par exemple, Ala. Code 10A-5A-5.03. « Cette section fournit le recours exclusif par lequel un créancier du jugement d’un membre ou d’un cessionnaire peut satisfaire un jugement à partir de l’intérêt transférable du débiteur du jugement et le créancier du jugement n’aura aucun droit de forclusion, en vertu de ce chapitre ou de toute autre loi, sur l’ordre de charge … ou l’intérêt transférable du débiteur du jugement « ). Le Delaware est allé encore plus loin. Del. Code Ann. tit. 6, § 18-703(d) prévoit:

L’entrée d’une ordonnance d’imputation est le recours exclusif par lequel un créancier judiciaire d’un membre ou le cessionnaire d’un membre peut satisfaire un jugement à partir de l’intérêt de la société à responsabilité limitée du débiteur judiciaire et la saisie, la saisie-arrêt, la forclusion ou d’autres recours légaux ou équitables ne sont pas disponibles pour le créancier judiciaire, que la société à responsabilité limitée ait 1 membre ou plus d’un membre.

(Souligné par nous.) Une exclusion remarquable dans un état dont la constitution impose l’existence d’une cour de chancellerie ! Del. Const., art. 4, § 10. Pour certaines des complexités qui en résultent, voir la partie IV.

Les anomalies

Bien que, comme décrit dans la partie IV, le recours à l’ordonnance d’inculpation soulève de nombreuses questions particulières, le recours diffère des autres recours de recouvrement après jugement généralement de deux façons notables. La première est la nécessité d’une audience initiale ; la seconde est la nature des biens visés par le recours.

En ce qui concerne la première différence, le document qui déclenche le processus post-jugement est généralement rédigé par l’avocat du créancier du jugement ou obtenu du tribunal à titre de simple question administrative. Quant à la deuxième différence, habituellement (à l’exception des saisies-arrêts de salaire), les dispositions relatives aux biens exemptés se trouvent ailleurs que dans les lois sur les recours. En revanche, les lois sur les ordonnances d’imputation transforment elles-mêmes les droits de gouvernance et d’information d’un membre en biens exemptés en vertu du droit de l’État.

IV. Questions difficiles et ouvertes

Les particularités de l’ordonnance d’inculpation soulèvent de nombreuses questions troublantes. Les explorer dépasse le cadre de cette chronique, mais une liste de brèves descriptions est possible :

• Qui doit être avisé de la demande d’une ordonnance de mise en accusation ?
• Quels tribunaux ont compétence pour émettre une ordonnance de mise en accusation :
  • le tribunal qui a accordé le jugement ?
  • les tribunaux de l’état de formation de la LLC ?
  • les tribunaux d’un état dans lequel la LLC fait des affaires importantes ?
  • les tribunaux de l’état dans lequel le débiteur du jugement réside (s’il s’agit d’un individu) ou a un certain lien important (s’il s’agit d’une organisation) ?
  • les tribunaux de l’état dans lequel la participation (un intangible) est réputée être présente ?
• Jusqu’où un tribunal peut-il s’immiscer dans les activités et les affaires d’une société à responsabilité limitée pour exécuter l’ordonnance de mise en accusation ?
• Comment le créancier judiciaire saisit-il les paiements de la société à responsabilité limitée au débiteur judiciaire, que la société caractérise comme autre chose que des distributions ?
• Quel est l’effet sur la disposition de « recours exclusif », si :
  • une autre loi de l’État semble fournir un recours alternatif?
  • le créancier du jugement utilise les tribunaux d’un pour prélever sur une participation de membre appartenant à une société à responsabilité limitée formée en vertu de la loi d’un autre État, surtout si la loi sur la SARL de la juridiction « préleveur » limite le recours et la limitation de l’ordonnance de mise en accusation de la juridiction aux participations de membre dans les sociétés à responsabilité limitée nationales ?
• Dans les États qui ont éliminé le recours à la forclusion, un tribunal peut-il recourir à des recours équitables si le privilège s’avère n’être rien d’autre qu’un lit de ruisseau asséché ?
  • Supposons que la loi sur l’ordonnance de mise en accusation empêche également les tribunaux de l’État d’exercer tout pouvoir équitable ?
  • Supposons que le débiteur du jugement est le seul membre de la LLC, de sorte que le principe du choix de votre partenaire est inapplicable ?
• Qu’advient-il d’une ordonnance de mise en accusation comme recours exclusif lorsque le débiteur du jugement demande la mise en faillite ?

Compte tenu de toutes ces questions difficiles et ouvertes, de nombreux avocats expérimentés en matière de droits des créanciers dédaignent le recours à l’ordonnance de mise en accusation, le considérant davantage comme un bouclier inapproprié pour les débiteurs judiciaires que comme un outil utile pour les créanciers judiciaires.

V. Pourquoi un avocat d’affaires devrait-il s’en préoccuper ?

De toute évidence, un avocat d’affaires qui plaide devrait s’intéresser aux ordonnances d’imputation. Bien que gagner un jugement soit une bonne chose, le recouvrement est tout aussi important. Cependant, les avocats qui travaillent avec des prêteurs devraient également s’intéresser à la question lorsqu’un emprunteur potentiel fait valoir une participation dans une SARL comme faisant partie de la valeur nette de la personne. La limitation du recours de l’ordonnance de mise en accusation implique une réduction substantielle de la valeur de la part sociale telle qu’elle apparaît dans un bilan. (On peut au moins soutenir que la prise d’une sûreté sur la participation de membre diminuerait la décote, bien que, comme nous l’avons mentionné plus haut, l’interaction entre  » choisir son partenaire  » et l’article 9 du UCC est complexe.)

Pour les avocats qui forment ou conseillent des sociétés à responsabilité limitée, l’ordonnance de mise en accusation est une occasion de droit préventif. Bien que l’ordonnance d’inculpation contraigne les créanciers, elle donne néanmoins à un outsider une participation dans la société. La société peut évincer l’étranger en payant le jugement, mais cela est rarement intéressant. La meilleure solution consiste à donner à la société une option de rachat de tout intérêt transférable faisant l’objet d’une ordonnance d’exécution. Le prix de l’option ne doit pas être confiscatoire, mais sous réserve de la loi sur les faillites , tant que la disposition s’applique à tous les détenteurs d’intérêts, le prix peut refléter un rabais important.

Ces « droits d’appel » sont courants dans les sociétés à actionnariat restreint bien conseillées. Contrairement aux statuts des LLC, les statuts des sociétés (autres que ceux du Nevada) ne comportent pas de restrictions de transfert intégrées. Par conséquent, les avocats rédigent couramment des restrictions contractuelles qui empêchent notamment un créancier judiciaire (ou un acheteur lors d’une vente forcée) d’acquérir les actions d’un débiteur judiciaire et de devenir un propriétaire à part entière de l’entreprise à participation restreinte.

Il existe donc de nombreux exemples pour les praticiens des LLC qui cherchent à rédiger des droits d’appel. Dans le contexte d’une société à participation restreinte, le droit d’appel peut appartenir à la société, aux autres actionnaires, ou aux deux. Les mêmes approches fonctionnent tout aussi bien avec les sociétés à responsabilité limitée.

VI. Conclusion

Comme indiqué au début, cette chronique n’est qu’une introduction. Heureusement, pour tous ceux qui souhaitent obtenir de plus amples informations sur ce sujet, la section du droit des affaires de l’ABA a récemment publié une ressource extraordinaire : Jay Adkisson, The Charging Orders Practice Guide : Understanding Judgment Creditor Rights Against LLC Members (ABA 2018). En outre, les personnes intéressées par une étude nationale de la jurisprudence et des lois des États sur les ordonnances de mise en accusation les trouveront chez Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies : Tax and Business Law ¶ 2.07-, Tableaux 2.1 (Statuts des ordonnances de mise en accusation) et 2.2 (Tableau État par État des cas d’ordonnances de mise en accusation).

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