I. Introduzione
Supponiamo che il vostro cliente abbia una sentenza di un tribunale dello stato X contro un azionista di una società a responsabilità limitata organizzata secondo la legge dello stato X. Voi sapete che il vostro cliente può riscuotere le azioni del debitore per far rispettare la sentenza e ottenere le azioni (e i relativi diritti di voto ed economici) o far scattare un accordo di buy-out preesistente con gli azionisti o la società, che sostituirà le azioni del debitore con diritto al pagamento. Le procedure civili pertinenti possono essere complicate (o addirittura arcane), ma in teoria il rimedio del vostro cliente è semplice.
Ora supponiamo che il debitore sia un membro di una società a responsabilità limitata organizzata secondo la legge dello stato X. Il vostro cliente non può riscuotere l’interesse di socio del debitore e, inoltre, non ha il diritto in nessuna circostanza di acquisire o disporre di qualsiasi diritto di governance o informazione associato al socio. Un ordine di addebito, che “costituisce un vincolo sull’interesse trasferibile del debitore e richiede che la società a responsabilità limitata paghi alla persona a cui è stato emesso l’ordine di addebito qualsiasi distribuzione che altrimenti sarebbe stata pagata al debitore della sentenza”, è “il rimedio esclusivo con cui una persona che cerca in qualità di creditore di far rispettare una sentenza contro un membro o cessionario può soddisfare la sentenza”. ULLCA (2013) § 503(a), (h). (I diritti di un creditore garantito sono una questione completamente separata. Per un’introduzione alla complessa interazione tra l’Uniform Commercial Code, l’articolo 9 e il principio “pick your partner”, si veda un recente articolo di Carl S. Bjerre, Daniel S. Kleinberger, Edwin E. Smith e Steven O. Weise.
Questa rubrica fornisce un’introduzione all’ordine di addebito, un rimedio che è astruso, probabilmente arcano, e in effetti tanto una limitazione del rimedio quanto un rimedio. La parte II spiega le origini e la logica dell’ordine di addebito e il suo status di “rimedio esclusivo”. La Parte III, scritta per un “neofita dell’ordine di addebito”, (i) descrive la meccanica degli ordini di addebito, e (ii) discute come l’ordine di addebito differisce dai rimedi ordinari post-giudizio in due modi importanti. La parte IV elenca una serie di questioni difficili e aperte relative agli ordini di addebito. La Parte V spiega perché un avvocato d’affari dovrebbe preoccuparsi dell’ordine di riscossione e offre un suggerimento per una difesa proattiva. La parte VI si conclude identificando due eccellenti risorse per ulteriori informazioni. Quasi tutte le osservazioni di questa colonna si applicano ugualmente agli ordini di addebito relativi a società in nome collettivo e in accomandita; tuttavia, per semplicità, questa colonna si riferisce esclusivamente alle società a responsabilità limitata e ai soci.
II. Origini dell’ordine di addebito come rimedio e limitazione del rimedio
Tutti gli statuti statunitensi sull’ordine di addebito derivano dal Partnership Act inglese del 1890, che ha cercato di proteggere la proprietà di una partnership dai creditori di un partner. Come spiegato in un articolo scritto nel 2004 (quando l’ordine di addebito stava appena iniziando il suo viaggio verso la notorietà tra i professionisti di LLC e partnership negli Stati Uniti):
La protezione era necessaria a causa dell’allora prevalente visione “aggregata” di una partnership e la conseguente confusione sui diritti dei partner (e dei loro creditori separati) nella proprietà della partnership. Secondo la visione aggregata, l’azienda non era una persona giuridica, non aveva uno status giuridico separato dai suoi singoli membri, e non poteva possedere proprietà in proprio. I beni dell’azienda erano quindi visti come proprietà dei partner collettivamente. Questo costrutto rendeva la vita abbastanza complicata quando un creditore della società cercava di riscuotere i beni della società. Quando un creditore di un partner intraprendeva un’azione contro i beni della società, il risultato era spesso il caos.
Daniel S. Kleinberger, Carter G. Bishop & Thomas Earl Geu, Charging Orders and the New Uniform Limited Partnership Act Dispelling Rumors of Disaster, Prob. & Prop, luglio/agosto 2004, a 30, 31.
Un caso inglese, deciso nel 1876, ha descritto il caos come segue:
Quando un creditore otteneva una sentenza contro un socio e voleva ottenere il beneficio di quella sentenza contro la quota di quel socio nella società, la prima cosa era quella di emettere un , e lo sceriffo andava giù alla sede della società, sequestrava tutto, fermava gli affari, faceva impazzire i soci solventi, e faceva sì che il creditore dell’esecuzione intentasse un’azione in Chancery per ottenere un’ingiunzione a prendere un conto e pagare quanto era dovuto dal debitore dell’esecuzione. Un metodo più goffo di procedere difficilmente avrebbe potuto crescere.
Brown, Janson & Co. v. A. Hutchinson & Co., 1895 Q.B. 737 (Eng. C.A.) (Lindley, J.).
La versione originale del 1914 dell’Uniform Partnership Act ha adottato lo statuto inglese dell’ordine di riscossione essenzialmente invariato. Il Revised Uniform Partnership Act (RUPA), promulgato nella sua versione finale nel 1997, ha raffinato un po’ il linguaggio dell’ordine di addebito ma ha lasciato essenzialmente invariato il costrutto e la sua meccanica. Quest’ultimo punto è degno di nota perché la RUPA ha eliminato la logica originale, basata sull’aggregazione, per il costrutto dell’ordine di addebito. La sezione 201(a) della RUPA proclama, “Una partnership è un’entità distinta dai suoi partner,” e il commento ufficiale del 1997 descrive “la teoria dell’entità come il modello dominante” per l’atto e caratterizza l’atto come “che abbraccia la teoria dell’entità della partnership.”
Nonostante, una disposizione di ordine di addebito è parte del diritto di partnership in tutti gli Stati Uniti, comprese le oltre 35 giurisdizioni che hanno adottato la RUPA. Inoltre, ogni statuto LLC contiene una disposizione di ordine di addebito, anche se nessuno ha mai dubitato che una società a responsabilità limitata sia un’entità e non un aggregato.
Il commento ufficiale all’ULLCA (2013), sezione 503(f) spiega perché il costrutto dell’ordine di addebito ha superato la sua logica originale: “Il rimedio dell’ordine di addebito – e, più in particolare, l’esclusività del rimedio – protegge il principio ‘scegli il tuo partner'”. Secondo questo principio, in assenza di un accordo contrario tra i membri, nessuna persona può diventare membro o ottenere i diritti di governance o di informazione di un membro della società a responsabilità limitata senza il consenso unanime dei membri. Le restrizioni di trasferimento incorporate in ogni statuto LLC costituiscono il principale baluardo del principio. Per esempio, usando un linguaggio che risale al 1914, il New York LLC Act prevede che: “una cessione di un interesse di socio non … dà diritto al cessionario di partecipare alla gestione e agli affari della società a responsabilità limitata o di diventare o di esercitare qualsiasi diritto o potere di un membro”. NY LLC Act, § 603(a)(2). L’Uniform LLC acts usa un approccio più moderno, che la RUPA ha iniziato. “Cessionario” sostituisce “assegnatario” e “un trasferimento, in tutto o in parte, di un interesse trasferibile . . . non dà diritto al cessionario di: (A) partecipare alla gestione o alla conduzione delle attività e degli affari della società; o (B) . . . avere accesso a registri o altre informazioni riguardanti le attività e gli affari della società”. ULLCA (2013) § 502(a)(3).
Secondo gli atti uniformi, la definizione di “trasferimento” renderebbe queste restrizioni generali applicabili contro un creditore che cerca di riscuotere un interesse di appartenenza. ULLCA (2013) § 102(23)(g) (definizione di trasferimento per includere “un trasferimento per effetto di legge”). Come rimedio esclusivo, tuttavia, il costrutto dell’ordine di riscossione va molto oltre. Il costrutto proibisce qualsiasi prelievo (anche sui diritti economici del debitore) e limita il creditore della sentenza a un pegno su qualsiasi distribuzione aziendale altrimenti dovuta al debitore. (La spiegazione per il trattamento più duro dei creditori involontari può essere che un accordo operativo può proteggere ulteriormente il principio “pick your partner” contro i trasferimenti volontari dei diritti economici, ma non può influenzare i diritti dei creditori del giudizio. Si veda l’articolo di Daniel S. Kleinberger sulle restrizioni di trasferimento.
III. La meccanica dell’ordine di addebito e l’allontanamento dalla norma sui rimedi
Se la meccanica degli ordini di addebito sembra strana a prima vista a un “novizio dell’ordine di addebito” dipende dal fatto che il novizio abbia almeno una certa familiarità con le procedure ordinarie per l’esecuzione di una sentenza. Se lei o lui lo è, l’ordine di addebito sembra al massimo un “meccanismo particolare”. Jay David Adkisson, Ordini di addebito: The Peculiar Mechanism, Dec. 1, 2016, e l’allontanamento del meccanismo dalla norma dei rimedi sembrerà altrettanto peculiare.
Obtaining, Complying With, Contesting, and Enforcing a Charging Order
Per far rispettare una sentenza contro gli interessi di proprietà di una persona in una società a responsabilità limitata, il creditore della sentenza deve rivolgersi al tribunale competente per un ordine di imputazione degli interessi del debitore della sentenza nella società, cioè, ordinare alla società di deviare al creditore della sentenza qualsiasi distribuzione altrimenti dovuta al socio-debitore (comprese le distribuzioni di liquidazione e i pagamenti per riscattare uno o tutti gli interessi del debitore). Il linguaggio statutario, anche se scarso, è ben inteso per contemplare un’udienza. Ciò che non è chiaro è a chi il creditore della sentenza deve dare avviso: al debitore della sentenza perché l’ordine di addebito è dopo tutto un procedimento post-giudizio; alla società perché l’ordine, se emesso, influenzerà direttamente la società; o a entrambi? (Nella maggior parte dei casi, l’udienza dovrebbe essere in gran parte pro forma, supponendo che il richiedente fornisca la documentazione della sentenza e mostri una base per credere che il debitore abbia un interesse nella società e che né il debitore né la società contestino tali questioni o la giurisdizione del tribunale. (La giurisdizione è una questione complessa, si veda la Parte IV.)
Una volta emesso, un ordine di addebito deve essere notificato alla società (come qualsiasi altro ordine che si applica a una persona). Una società a responsabilità limitata che distribuisce al debitore della sentenza in violazione di un ordine di addebito rischia non solo una citazione per oltraggio alla corte, ma anche un ordine di rotazione, cioè un ordine che richiede alla società di pagare al debitore della sentenza lo stesso importo pagato in precedenza al debitore della sentenza.
Tuttavia, anche con un ordine di addebito in atto, il creditore della sentenza non ha alcuna garanzia di riscuotere la sentenza. La società a responsabilità limitata potrebbe non avere fondi con cui fare distribuzioni, o chi gestisce la società potrebbe non scegliere di fare distribuzioni, per motivi legittimi o nefasti. Quindi, secondo gli atti uniformi e le leggi della maggior parte degli stati, è disponibile un ulteriore rimedio: “Su una dimostrazione che le distribuzioni sotto un ordine di addebito non pagheranno il debito della sentenza entro un tempo ragionevole, il tribunale può precludere il vincolo e ordinare la vendita della partecipazione trasferibile”. ULLCA § 503(c).
Il rimedio del pignoramento è esso stesso “un meccanismo particolare”. Formalmente, il pignoramento si traduce in una vendita giudiziaria, e “l’acquirente alla vendita di pignoramento ottiene solo l’interesse trasferibile” del debitore della sentenza, id., cioè il diritto a ricevere qualsiasi distribuzione che il debitore della sentenza avrebbe altrimenti avuto diritto a ricevere. Tuttavia, perché qualcuno dovrebbe pagare per un diritto di pagamento equivalente al pegno dell’ordine di carico quando un tribunale ha appena concluso che il diritto di pagamento è più simile a un letto di torrente asciutto che a un flusso di reddito affidabile? Inoltre, a differenza del titolare di un ordine di riscossione, il proprietario di un interesse economico in una società a responsabilità limitata è considerato un partner ai fini dell’imposta sul reddito ed è quindi responsabile di una parte aliquota dei profitti annuali di una LLC anche se non viene effettivamente distribuito un centesimo. Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law ¶ 8.07 (Supp. 2018-2).
Nonostante questo forte disincentivo al pignoramento, diversi stati hanno eliminato il rimedio aggiuntivo. Vedi, ad esempio, Ala. Code 10A-5A-5.03. “Questa sezione fornisce il rimedio esclusivo con il quale un creditore di un socio o un cessionario può soddisfare una sentenza sugli interessi trasferibili del debitore e il creditore non ha il diritto di pignorare, ai sensi di questo capitolo o di qualsiasi altra legge, l’ordine di carico… o gli interessi trasferibili del debitore”). Il Delaware è andato anche oltre. Del. Code Ann. tit. 6, § 18-703(d) prevede:
L’emissione di un ordine di addebito è il rimedio esclusivo con cui un creditore di un membro o un assegnatario di un membro può soddisfare una sentenza sugli interessi della società a responsabilità limitata del debitore e il sequestro, il pignoramento, il pignoramento o altri rimedi legali o equi non sono disponibili al creditore della sentenza, sia che la società a responsabilità limitata abbia un membro o più di un membro.
(enfasi aggiunta.) Un’esclusione notevole in uno stato la cui costituzione impone l’esistenza di una corte di cancelleria! Del. Const., art. 4, § 10. 4, § 10. Per alcune delle complessità risultanti, si veda la Parte IV.
Le anomalie
Anche se, come descritto nella Parte IV, il rimedio dell’ordine di addebito solleva numerose questioni particolari, il rimedio differisce da altri rimedi di riscossione post-giudiziale in generale in due modi notevoli. Il primo è la necessità di un’udienza iniziale; il secondo è la natura della proprietà soggetta al rimedio.
Per quanto riguarda la prima differenza, tipicamente il documento che avvia il processo post-giudizio è redatto dall’avvocato del creditore o ottenuto dal tribunale come una questione meramente amministrativa. Per quanto riguarda la seconda differenza, di solito (con l’eccezione dei pignoramenti salariali) le disposizioni sulla proprietà esente si trovano altrove che negli statuti dei rimedi. Al contrario, gli stessi statuti dell’ordine di addebito trasformano i diritti di governance e di informazione di un membro in proprietà esente secondo la legge statale.
IV. Questioni difficili e aperte
Le peculiarità dell’ordine di addebito sollevano numerose questioni preoccupanti. Esplorarle va oltre lo scopo di questa rubrica, ma una lista di brevi descrizioni è possibile:
- Chi deve essere avvisato della richiesta di un ordine di riscossione?
- Quali tribunali hanno giurisdizione per emettere un ordine di riscossione:
- il tribunale che ha concesso la sentenza?
- i tribunali dello stato di formazione della LLC?
- i tribunali di uno stato in cui la LLC fa affari importanti?
- i tribunali dello stato in cui il debitore risiede (se è una persona fisica) o ha qualche legame importante (se è un’organizzazione)?
- i tribunali dello stato in cui l’interesse dei soci (un intangibile) è considerato presente?
- Fino a che punto un tribunale può intromettersi negli affari di una società a responsabilità limitata per eseguire l’ordine di addebito?
- Come fa il creditore della sentenza a cogliere i pagamenti della società a responsabilità limitata al debitore della sentenza, che la società caratterizza come qualcosa di diverso dalle distribuzioni?
- Qual è l’effetto sulla disposizione “rimedio esclusivo”, se:
- un’altra legge dello stato sembra fornire un rimedio alternativo?
- Il creditore della sentenza usa i tribunali di uno Stato per imporre un diritto di proprietà di una società a responsabilità limitata costituita secondo la legge di un altro Stato, specialmente se lo statuto della LLC della giurisdizione “che impone il prelievo” limita il rimedio dell’ordine di carica della giurisdizione agli interessi di proprietà di società a responsabilità limitata nazionali?
- Negli stati che hanno eliminato il rimedio del pignoramento, un tribunale può ricorrere a rimedi equi se il pegno si rivela essere solo un letto di torrente asciutto?
- Supponiamo che lo statuto dell’ordine di riscossione precluda anche ai tribunali dello stato di esercitare qualsiasi potere equitativo?
- Supponiamo che il debitore della sentenza sia l’unico membro della LLC, quindi il principio “scegli il tuo socio” è inapplicabile?
- Cosa succede a un ordine di riscossione come rimedio esclusivo quando il debitore della sentenza presenta domanda di fallimento?
Viste tutte queste questioni difficili e aperte, molti avvocati esperti in diritti dei creditori disdegnano il rimedio dell’ordine di addebito, considerandolo più uno scudo inappropriato per i debitori della sentenza che uno strumento utile per i creditori della sentenza.
V. Perché dovrebbe interessare un avvocato d’affari?
Ovviamente, un avvocato d’affari che litiga dovrebbe preoccuparsi degli ordini di addebito. Anche se vincere una sentenza è un bene, raccogliere è tutto importante. Tuttavia, gli avvocati che lavorano con i prestatori dovrebbero anche preoccuparsi ogni volta che un potenziale mutuatario afferma un interesse associativo LLC come parte del patrimonio netto della persona. La limitazione del rimedio dell’ordine di carica implica uno sconto sostanziale sul valore dell’interesse di appartenenza come mostrato in un bilancio. (Probabilmente almeno, prendere un interesse di sicurezza nell’interesse di membro diminuirebbe lo sconto, anche se, come notato sopra, l’interazione tra “scegli il tuo partner” e l’articolo 9 dell’UCC è complesso.)
Per gli avvocati che formano o consigliano le società a responsabilità limitata, l’ordine di carico è un’opportunità per il diritto preventivo. Sebbene l’ordine di riscossione vincoli i creditori, dà tuttavia a un estraneo una partecipazione nella società. La società può estromettere l’estraneo pagando la sentenza; tuttavia, farlo è raramente attraente. La cosa migliore è dare alla società un’opzione per riscattare ogni interesse trasferibile soggetto a un ordine di riscossione. Il prezzo dell’opzione non dovrebbe essere confiscatorio, ma soggetto alla legge fallimentare, finché la disposizione si applica a tutti i detentori di interessi, il prezzo può riflettere uno sconto significativo.
Questi “diritti di chiamata” sono comuni nelle società ben consigliate e strettamente tenute. A differenza degli statuti LLC, gli statuti societari (diversi da quello del Nevada) non hanno restrizioni di trasferimento incorporate. Di conseguenza, gli avvocati redigono abitualmente restrizioni contrattuali che, tra l’altro, impediscono a un creditore (o all’acquirente in una vendita esecutiva) di acquisire le azioni di un debitore e diventare un proprietario a pieno titolo dell’azienda strettamente detenuta.
Quindi, esistono molti esempi per i professionisti della LLC che cercano di redigere i diritti di chiamata. Nel contesto di una società a responsabilità limitata, il diritto di chiamata potrebbe appartenere alla società, agli altri azionisti, o a entrambi. Gli stessi approcci funzionano altrettanto bene con le società a responsabilità limitata.
VI. Conclusione
Come indicato all’inizio, questa colonna è solo un’introduzione. Fortunatamente, per chiunque sia interessato a ulteriori informazioni su questo argomento, l’ABA Business Law Section ha recentemente pubblicato una risorsa straordinaria: Jay Adkisson, The Charging Orders Practice Guide: Understanding Judgment Creditor Rights Against LLC Members (ABA 2018). Inoltre, coloro che sono interessati a un sondaggio nazionale della giurisprudenza e degli statuti statali sugli ordini di addebito li troveranno in Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law ¶ 2.07-, Tabelle 2.1 (Charging Order Statutes) e 2.2 (State-by-State Table of Charging Order Cases).