Wat is een lastgeving en waarom moet een bedrijfsjurist zich daar druk om maken?

I. Stel, uw cliënt heeft een vonnis van een rechtbank in staat X tegen een aandeelhouder van een nauw verbonden vennootschap naar het recht van staat X. U weet dat uw cliënt beslag kan leggen op de aandelen van de vonnisplichtige om het vonnis ten uitvoer te leggen en ofwel de aandelen (en de bijbehorende stemrechten en economische rechten) te verkrijgen, ofwel een reeds bestaande uitkoopovereenkomst met de aandeelhouders of de vennootschap te activeren, die de aandelen van de vonnisplichtige zal vervangen met recht op betaling. De relevante civiele procedures kunnen ingewikkeld (of zelfs geheimzinnig) zijn, maar in theorie is de remedie van uw cliënt rechttoe rechtaan.

Nu veronderstel dat de vonnisplichtige een lid is van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die is georganiseerd onder het recht van staat X. Uw cliënt kan geen beslag leggen op het lidmaatschapsbelang van de schuldenaar en heeft bovendien in geen geval het recht om bestuurs- of informatierechten te verwerven of te vervreemden die aan het lidmaatschap zijn verbonden. Een lastgeving, die “een pandrecht vormt op het overdraagbare belang van een vonnisplichtige en vereist dat de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid elke uitkering betaalt aan de persoon aan wie de lastgeving is afgegeven die anders aan de vonnisplichtige zou worden betaald,” is “het exclusieve rechtsmiddel waarmee een persoon die in de hoedanigheid van vonnisgerechtigde een vonnis tegen een lid of verkrijger ten uitvoer wil leggen, aan het vonnis kan voldoen.” ULLCA (2013) § 503(a), (h). (De rechten van een zekergestelde schuldeiser zijn een geheel andere zaak. Voor een inleiding op de complexe interactie tussen Uniform Commercial Code, artikel 9 en het “pick your partner”-principe, zie een recent artikel van Carl S. Bjerre, Daniel S. Kleinberger, Edwin E. Smith, en Steven O. Weise.

Deze column geeft een inleiding op het oplaadbevel, een remedie die abstruse, arguably arcane, en in feite zo veel een remediebeperking als een remedie is. In deel II worden de oorsprong en de motivering van het lasterbevel en zijn status als “exclusief rechtsmiddel” uiteengezet. In deel III, dat is geschreven voor een “nieuweling op het gebied van het bevel tot tenlastelegging”, worden (i) de mechanismen van het bevel tot tenlastelegging beschreven en (ii) wordt besproken hoe het bevel tot tenlastelegging op twee belangrijke punten verschilt van de gewone corrigerende maatregelen na het vonnis. Deel IV geeft een overzicht van een aantal moeilijke, nog niet opgeloste vraagstukken in verband met “charging orders”. Deel V legt uit waarom een bedrijfsadvocaat zich zorgen zou moeten maken over het bevel tot tenlastelegging en geeft een suggestie voor proactieve advocatuur. Deel VI sluit af met de vermelding van twee uitstekende bronnen voor verdere informatie. Bijna alle opmerkingen in deze column zijn evenzeer van toepassing op lastgevingen met betrekking tot vennootschappen onder firma en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid; omwille van de eenvoud wordt in deze column echter uitsluitend verwezen naar vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en vennoten.

II. Oorsprong van de “Charging Order” als remedie en remediebeperking

Alle Amerikaanse “charging order”-statuten zijn afgeleid van de Engelse “Partnership Act” van 1890, die tot doel had de bezittingen van een vennootschap te beschermen tegen veroordelende schuldeisers van een vennoot. Zoals uitgelegd in een artikel uit 2004 (toen de “charging order” nog maar net was begonnen aan zijn reis naar bekendheid onder LLC- en partnerschapsbeoefenaars in de VS):

De bescherming was nodig vanwege de toen heersende “aggregate” opvatting van een partnerschap en de daaruit voortvloeiende verwarring over de rechten van partners (en hun afzonderlijke schuldeisers) op partnerschapsbezit. Volgens de samengevoegde visie was de firma geen rechtspersoon, had zij geen juridische status los van haar individuele leden en kon zij geen eigen vermogen bezitten. Het vennootschapsvermogen werd derhalve beschouwd als eigendom van de vennoten gezamenlijk. Deze constructie maakte het leven al ingewikkeld genoeg wanneer een schuldeiser van de maatschap beslag trachtte te leggen op het vennootschapsvermogen. Wanneer een schuldeiser van een vennoot een vordering instelde op de activa van de maatschap, was het resultaat vaak een chaos.

Daniel S. Kleinberger, Carter G. Bishop & Thomas Earl Geu, Charging Orders and the New Uniform Limited Partnership Act Dispelling Rumors of Disaster, Prob. & Prop.., juli/aug. 2004, op 30, 31.

Een Engelse zaak, beslist in 1876, beschreef de chaos als volgt:

Wanneer een schuldeiser een vonnis tegen een vennoot verkreeg en hij het voordeel van dat vonnis wilde verkrijgen tegen het aandeel van die vennoot in de firma, dan was het eerste wat men deed een , uitvaardigen en de sheriff ging naar het bedrijf van de maatschap, nam alles in beslag, stopte het bedrijf, dreef de solvente vennoten wild, en zorgde ervoor dat de executieschuldeiser een actie in Chancery begon om een bevel te krijgen om een rekening op te nemen en datgene te betalen wat verschuldigd was door de executieschuldenaar. Een onhandiger methode van procederen had nauwelijks kunnen ontstaan.

Brown, Janson & Co. v. A. Hutchinson & Co., 1895 Q.B. 737 (Eng. C.A.) (Lindley, J.).

De oorspronkelijke, 1914 versie van de Uniforme Partnerschapswet nam het Engelse charge order statute in essentie ongewijzigd over. De Revised Uniform Partnership Act (RUPA), afgekondigd in zijn definitieve versie van 1997, verfijnde de taal van de “charging order” enigszins, maar liet de constructie en haar mechanismen in wezen ongewijzigd. Dit laatste is opmerkelijk omdat de RUPA de oorspronkelijke, op aggregatie gebaseerde grondgedachte voor de “charging order”-constructie heeft geschrapt. RUPA sectie 201(a) verkondigt, “Een vennootschap is een entiteit onderscheiden van haar partners,” en het officiële commentaar van 1997 beschrijft “de entiteitstheorie als het dominante model” voor de wet en karakteriseert de wet als “omarmt de entiteitstheorie van de vennootschap.”

Niettemin maakt een “charging order”-bepaling deel uit van het vennootschapsrecht in de gehele Verenigde Staten, inclusief de meer dan 35 jurisdicties die RUPA hebben aangenomen. Bovendien bevat elk LLC-statuut een charge order-bepaling, hoewel niemand er ooit aan heeft getwijfeld dat een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een entiteit is en geen aggregaat.

Het officiële commentaar bij ULLCA (2013), sectie 503(f) legt uit waarom de charge order-constructie zijn oorspronkelijke beweegreden heeft overleefd: “Het charge order-middel – en meer in het bijzonder de exclusiviteit van het middel – beschermt het ‘pick your partner’-beginsel.” Volgens dat beginsel kan, bij ontstentenis van een andersluidende overeenkomst tussen de leden, niemand lid worden of de bestuurs- of informatierechten van een lid in de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid verkrijgen zonder de unanieme instemming van de leden. De overdrachtsbeperkingen die in elk LLC-statuut zijn ingebouwd, vormen het voornaamste bolwerk van het beginsel. Zo bepaalt de New York LLC Act, met een formulering die teruggaat tot 1914, dat: “een overdracht van een lidmaatschapsbelang … de verkrijger niet het recht geeft deel te nemen aan het beheer en de zaken van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of rechten of bevoegdheden van een lid te verwerven of uit te oefenen.” NY LLC Act, § 603(a)(2). In de Uniform LLC Acts wordt een modernere benadering gehanteerd, waartoe de RUPA de aanzet heeft gegeven. “Overnemer” vervangt “cessionaris” en “een overdracht, geheel of gedeeltelijk, van een overdraagbaar belang … geeft de verkrijger niet het recht om: (A) deel te nemen aan het beheer of de leiding van de activiteiten en zaken van de vennootschap; of (B) … toegang te hebben tot bescheiden of andere informatie betreffende de activiteiten en zaken van de vennootschap.” ULLCA (2013) § 502(a)(3).

Onder de uniforme wetten zou de definitie van “overdracht” deze algemene beperkingen van toepassing maken tegen een gerechtelijke schuldeiser die beslag wil leggen op een lidmaatschapsbelang. ULLCA (2013) § 102(23)(g) (definieert overdracht om “een overdracht van rechtswege” te omvatten). Als exclusief rechtsmiddel gaat de constructie van het lastgevingbevel echter veel verder. De constructie verbiedt elke heffing (zelfs op de economische rechten van de schuldenaar van het vonnis) en beperkt de schuldeiser van het vonnis tot een pandrecht op alle bedrijfsuitkeringen die de schuldenaar anders verschuldigd zou zijn. (De verklaring voor de hardere behandeling van onvrijwillige schuldeisers kan zijn dat een exploitatieovereenkomst het beginsel “the pick your partner” verder kan beschermen tegen vrijwillige overdrachten van economische rechten, maar geen invloed kan hebben op de rechten van gerechtelijke schuldeisers. Zie het artikel van Daniel S. Kleinberger over overdrachtsbeperkingen.

III. Of een “beginneling” het mechanisme van een lastgeving op het eerste gezicht vreemd vindt, hangt ervan af of de beginneling althans enigszins vertrouwd is met de gewone procedures voor de tenuitvoerlegging van een vonnis. Als zij of hij dat is, lijkt het bevel tot aanrekening op zijn best een “eigenaardig mechanisme”. Jay David Adkisson, Tenlasteleggingsbevelen: The Peculiar Mechanism, Dec. 1, 2016, en de afwijking van het mechanisme van de rechtsmiddelennorm zal eveneens eigenaardig lijken.

Obtaining, Complying With, Contesting, and Enforcing a Charging Order

Om een vonnis ten uitvoer te leggen tegen het eigendomsbelang van een persoon in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, moet de schuldeiser van het vonnis bij de bevoegde rechter een bevel aanvragen om het belang van de vonnisschuldenaar in de vennootschap te belasten, d.w.z, de vennootschap gelasten de uitkeringen die anders aan de schuldenaar verschuldigd zouden zijn (met inbegrip van vereffeningsuitkeringen en betalingen om het belang van de schuldenaar geheel of gedeeltelijk terug te kopen), aan de schuldeiser af te dragen. Hoewel de wettelijke bewoordingen schaars zijn, is het duidelijk dat een hoorzitting wordt overwogen. Wat niet duidelijk is, is aan wie de crediteur van een vonnis kennisgeving moet doen: aan de executieschuldenaar omdat het bevel tot aanzuivering van een deelneming immers een procedure na het vonnis is; aan de vennootschap omdat het bevel, indien het wordt uitgevaardigd, rechtstreeks gevolgen heeft voor de vennootschap; of aan beiden? (Het antwoord is onzeker. Zie deel IV.) In de meeste gevallen zou de hoorzitting grotendeels pro forma moeten verlopen, ervan uitgaande dat de verzoeker documentatie van het vonnis verstrekt en aantoont dat er een reden is om aan te nemen dat de schuldenaar een belang in de onderneming heeft, en dat noch de vonnisplichtige noch de onderneming deze kwesties of de bevoegdheid van de rechtbank betwist. (De bevoegdheid is een ingewikkelde kwestie. Zie deel IV.)

Eenmaal uitgevaardigd, moet een lastgeving aan de vennootschap worden betekend (zoals elk ander bevel dat op een persoon van toepassing is). Een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die aan de executieschuldenaar een uitkering doet in strijd met een lastgeving, riskeert niet alleen een dagvaarding wegens minachting, maar ook een omzetbevel, d.w.z. een bevel waarbij de vennootschap wordt verplicht aan de executieschuldenaar hetzelfde bedrag te betalen dat eerder aan de executieschuldenaar is betaald.

Het is echter zo dat zelfs met een lastgeving in de plaats, de executieschuldeiser geen zekerheid heeft dat hij het vonnis kan innen. Het is mogelijk dat de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid geen middelen heeft om uitkeringen te doen, of dat degenen die de vennootschap beheren ervoor kiezen om geen uitkeringen te doen, om legitieme of snode redenen. Volgens de uniforme wetten en de wetten van de meeste staten is er dus een aanvullend rechtsmiddel beschikbaar: “Indien wordt aangetoond dat de uitkeringen op grond van een last de schuld van het vonnis niet binnen een redelijke termijn zullen voldoen, kan de rechtbank het pandrecht buiten werking stellen en de verkoop van het overdraagbare belang gelasten.” ULLCA § 503(c).

De executoriale maatregel is zelf “een eigenaardig mechanisme”. Formeel resulteert de executoriale verkoop in een gerechtelijke verkoop, en “de koper bij de executoriale verkoop verkrijgt slechts de overdraagbare rente” van de executieschuldenaar, id., d.w.z. het recht op het ontvangen van de uitkeringen waarop de executieschuldenaar anders recht zou hebben gehad. Waarom zou iemand echter betalen voor een betalingsrecht dat gelijkwaardig is aan het retentierecht op de executoriale titel, wanneer een rechter zojuist heeft geconcludeerd dat het betalingsrecht meer weg heeft van een droge beekbedding dan van een betrouwbare inkomstenstroom? Bovendien wordt een eigenaar van een economisch belang in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, anders dan de houder van een retentierecht, voor de inkomstenbelasting als een vennoot beschouwd en is hij derhalve aansprakelijk voor een aliquot deel van de jaarlijkse winst van een LLC, zelfs als geen cent daadwerkelijk wordt uitgekeerd. Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law ¶ 8.07 (Supp. 2018-2).

Ondanks deze sterke ontmoediging om uit te sluiten, hebben verschillende staten de aanvullende remedie afgeschaft. Zie bijvoorbeeld Ala. Code 10A-5A-5.03. “This section provides the exclusive remedy by which a judgment creditor of a member or transferee may satisfy a judgment out of the judgment debtor’s transferable interest and the judgment creditor shall have no right to foreclose, under this chapter or any other law, upon the charging order … or the judgement debtor’s transferable interest.”). Delaware is zelfs nog verder gegaan. Del. Code Ann. tit. 6, § 18-703(d) bepaalt:

Het invoeren van een lastgeving is de exclusieve remedie waarmee een vonniscrediteur van een lid of een rechtverkrijgende van een lid een vonnis kan voldoen uit het limited liability company-belang van de vonnisplichtige en beslaglegging, derdenbeslag, executie of andere wettelijke of billijke remedies zijn niet beschikbaar voor de vonniscrediteur, ongeacht of de limited liability company 1 lid of meer dan 1 lid heeft.

(onderstreping toegevoegd.) Een opmerkelijke uitsluiting in een staat waarvan de grondwet het bestaan van een rechtbank van kanselarij voorschrijft! Del. Const., art. 4, § 10. Voor enkele van de daaruit voortvloeiende complexiteiten, zie deel IV.

De abnormaliteiten

Hoewel, zoals beschreven in deel IV, het rechtsmiddel van het lastbevel tal van bijzondere problemen doet rijzen, verschilt het rechtsmiddel van andere rechtsmiddelen voor invordering na het vonnis in het algemeen op twee opmerkelijke manieren. Het eerste is de noodzaak van een eerste hoorzitting; het tweede is de aard van de goederen waarop de maatregel betrekking heeft.

Wat het eerste verschil betreft, het document dat de procedure na het vonnis inleidt, wordt gewoonlijk ofwel opgesteld door de advocaat van de schuldeiser met een vonnis, ofwel van de rechtbank verkregen als een louter administratieve aangelegenheid. Wat het tweede verschil betreft, zijn de bepalingen inzake vrijgestelde goederen gewoonlijk (met uitzondering van loonbeslag) elders te vinden dan in de statuten betreffende de rechtsmiddelen. Daarentegen worden door de “charging order statutes” zelf de bestuurs- en informatierechten van een lid tot vrijgesteld eigendom volgens het staatsrecht.

IV. Moeilijke en onopgeloste vraagstukken

De eigenaardigheden van de “charging order” roepen talrijke verontrustende vragen op. Het valt buiten het bestek van deze column om ze te onderzoeken, maar een korte opsomming is mogelijk:

• Wie moet in kennis worden gesteld van het verzoek om een lastgeving?
• Welke rechterlijke instanties zijn bevoegd om een lastgeving af te geven:
  • de rechter die het vonnis heeft toegewezen?
  • de rechter van de staat waar de LLC is opgericht?
  • de rechter van een staat waar de LLC belangrijke zaken doet?
  • de rechter van de staat waar de executieschuldenaar woont (indien een individu) of een belangrijke band heeft (indien een organisatie)?
  • de rechter van de staat waar het lidmaatschapsbelang (een immaterieel goed) wordt geacht aanwezig te zijn?
• Hoever mag een rechter binnendringen in de zaken van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid om het bevel tot inbeslagneming ten uitvoer te leggen?
• Hoe vangt de schuldeiser met een vonnis betalingen van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan de schuldenaar met een vonnis, die de vennootschap als iets anders kwalificeert dan uitkeringen?
• Wat is het effect op de “exclusive remedy” bepaling, indien:
  • andere wetgeving van de staat lijkt te voorzien in een alternatieve remedie?
  • de schuldeiser met een vonnis maakt gebruik van de rechtbanken van een om beslag te leggen op een lidmaatschapsbelang met betrekking tot een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die is opgericht onder het recht van een andere staat, vooral als het LLC-statuut van de “heffende” jurisdictie het rechtsmiddel van het heffingsbevel en de beperking van de jurisdictie beperkt tot lidmaatschapsbelangen in binnenlandse vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid?
• Mag een rechter in staten die het middel van gedwongen executie hebben afgeschaft, zijn toevlucht nemen tot billijke maatregelen als het retentierecht niet meer dan een droge beekbedding blijkt te zijn?
  • Stel dat de wet op de executoriale titel ook uitsluit dat de rechtbanken van de staat een billijke bevoegdheid uitoefenen?
  • Stel dat de executieschuldenaar het enige lid van de LLC is, zodat het pick-your-partner-beginsel niet van toepassing is?
• Wat gebeurt er met een executoriale titel als exclusieve remedie wanneer de executieschuldenaar het faillissement aanvraagt?

Gezien al deze moeilijke en open vragen, minachten veel ervaren advocaten op het gebied van de rechten van schuldeisers het middel van de tenlastelegging, omdat zij het meer beschouwen als een ongepast schild voor de schuldenaars van een vonnis dan als een nuttig instrument voor de schuldeisers van een vonnis.

V. Waarom zou een bedrijfsadvocaat zich zorgen moeten maken?

Het ligt voor de hand dat een bedrijfsadvocaat die procedeert zich zorgen zou moeten maken over een lastgeving. Hoewel het winnen van een vonnis is goed, het verzamelen van is alles belangrijk. Echter, advocaten die werken met kredietverstrekkers moeten ook zorg wanneer een potentiële kredietnemer beweert een LLC lidmaatschap belang als onderdeel van de nettowaarde van de persoon. De beperking van het rechtsmiddel van de “charging order” impliceert een aanzienlijke korting op de waarde van het lidmaatschapsbelang zoals dat op een balans staat. (Het is aannemelijk dat een zekerheidsrecht op het lidmaatschapsbelang de korting zou verminderen, hoewel, zoals hierboven opgemerkt, de wisselwerking tussen “kies uw partner” en UCC artikel 9 complex is.)

Voor advocaten die vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid oprichten of begeleiden, is het lastbevel een mogelijkheid voor preventief recht. Hoewel de “charging order” schuldeisers aan banden legt, geeft het een buitenstaander toch een belang in de vennootschap. Het bedrijf kan de buitenstaander verdrijven door het vonnis te betalen, maar dat is zelden aantrekkelijk. Het is beter de vennootschap een optie te geven om elk overdraagbaar belang dat onder een executoriale titel valt, af te lossen. De optieprijs mag niet confiscatoir zijn, maar onder voorbehoud van faillissementsrecht , zolang de bepaling van toepassing is op alle houders van belangen, kan de prijs een aanzienlijke korting weerspiegelen.

Dergelijke “call-rechten” zijn gebruikelijk in goed georganiseerde, nauw gehouden vennootschappen. In tegenstelling tot LLC-statuten, hebben vennootschapsstatuten (anders dan die van Nevada) geen ingebouwde overdrachtsbeperkingen. Als gevolg hiervan stellen advocaten routinematig contractuele beperkingen op die onder andere voorkomen dat een schuldeiser met een vonnis (of koper bij een executieverkoop) de aandelen van een executieschuldenaar verwerft en een volwaardige eigenaar wordt van het nauw gehouden bedrijf.

Daarom bestaan er veel voorbeelden voor LLC-beoefenaars die callrechten willen opstellen. In het kader van een vennootschap in nauw aandelenbezit kan het call-recht toevallen aan de vennootschap, aan de andere aandeelhouders, of aan beide. Dezelfde benaderingen werken net zo goed bij vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.

VI. Conclusie

Zoals in het begin is aangegeven, is deze column slechts een inleiding. Gelukkig heeft de ABA Business Law Section onlangs een buitengewone bron gepubliceerd voor iedereen die geïnteresseerd is in meer informatie over dit onderwerp: Jay Adkisson, The Charging Orders Practice Guide: Understanding Judgment Creditor Rights Against LLC Members (ABA 2018). Daarnaast zullen degenen die geïnteresseerd zijn in een nationaal overzicht van de jurisprudentie en statuten van staten over charging orders, deze vinden bij Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law ¶ 2.07-, tabellen 2.1 (Charging Order Statutes) en 2.2 (State-by-State Table of Charging Order Cases).