I. Wprowadzenie
Załóżmy, że Twój klient posiada wyrok sądu w stanie X przeciwko udziałowcowi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zorganizowanej na mocy prawa stanu X. Wiesz, że Twój klient może dokonać zajęcia udziałów dłużnika sądowego w celu wykonania wyroku i albo uzyskać udziały (i związane z nimi prawa głosu i prawa ekonomiczne), albo uruchomić istniejącą wcześniej umowę wykupu z udziałowcami lub spółką, która zastąpi udziały dłużnika sądowego prawem do zapłaty. Odpowiednie procedury cywilne mogą być skomplikowane (lub nawet zawiłe), ale w teorii środek zaradczy Twojego klienta jest prosty.
Załóżmy teraz, że dłużnik sądowy jest członkiem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zorganizowanej zgodnie z prawem stanu X. Twój klient nie może pobierać opłat od udziałów członkowskich dłużnika, a co więcej, w żadnych okolicznościach nie ma prawa do nabycia lub zbycia jakichkolwiek praw do zarządzania lub informacji związanych z członkostwem. Nakaz obciążenia, który „stanowi zastaw na zbywalnych udziałach dłużnika sądowego i wymaga od spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wypłacenia osobie, której wydano nakaz obciążenia, wszelkich wypłat, które w przeciwnym razie zostałyby wypłacone dłużnikowi sądowemu”, jest „wyłącznym środkiem, za pomocą którego osoba występująca w charakterze wierzyciela sądowego w celu wykonania wyroku przeciwko członkowi lub cesjonariuszowi może zaspokoić wyrok.” ULLCA (2013) § 503(a), (h). (Prawa wierzyciela zabezpieczonego stanowią zupełnie odrębną kwestię. Wprowadzenie do złożonej interakcji między Uniform Commercial Code, art. 9 i zasadą „wybierz swojego partnera” można znaleźć w niedawnym artykule Carla S. Bjerre’a, Daniela S. Kleinbergera, Edwina E. Smitha i Stevena O. Weise’a.
Niniejsza kolumna stanowi wprowadzenie do nakazu obciążenia, środka zaradczego, który jest zawiły, prawdopodobnie arcyciekawy i w efekcie jest tyleż ograniczeniem środka zaradczego, co środkiem zaradczym. Część II wyjaśnia pochodzenie i uzasadnienie nakazu obciążenia oraz jego status jako „wyłącznego środka zaradczego”. Część III, napisana dla „neofitów w dziedzinie nakazów ładowania”, (i) opisuje mechanikę nakazów ładowania oraz (ii) omawia, w jaki sposób nakaz ładowania różni się od zwykłych środków zaradczych po wydaniu wyroku na dwa ważne sposoby. W części IV wymieniono szereg trudnych, otwartych kwestii dotyczących nakazów zapłaty. Część V wyjaśnia, dlaczego prawnik biznesowy powinien dbać o nakaz ładowania i oferuje sugestie dla proaktywnego prawnika. Część VI kończy się poprzez wskazanie dwóch doskonałych źródeł dalszych informacji. Prawie wszystkie obserwacje w tej kolumnie stosuje się jednakowo do zamówień ładowania odnoszących się do spółki jawnej i komandytowej, jednak dla uproszczenia, ta kolumna odnosi się wyłącznie do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i członków.
II. Origins of the Charging Order as a Remedy and Remedy Limitation
All U.S. charging order statutes derivate from the English Partnership Act of 1890, which sought to protect the property of a partnership from judgment creditors of a partner. Jak wyjaśniono w artykule napisanym w 2004 roku (kiedy nakaz ładowania dopiero zaczynał swoją podróż w kierunku sławy wśród praktyków LLC i partnerstwa w USA):
Ochrona była konieczna ze względu na ówcześnie panujący „zbiorczy” pogląd na partnerstwo i wynikające z niego zamieszanie wokół praw partnerów (i ich odrębnych wierzycieli) w majątku partnerstwa. Under the aggregate view, the firm was not a juridical person, had no legal status separate from its individual members, and could not own property in its own right. Majątek firmy był zatem postrzegany jako własność wspólników łącznie. Taka konstrukcja wystarczająco komplikowała życie, gdy wierzyciel spółki dążył do zajęcia majątku spółki. Kiedy wierzyciel partnera podejmował działania przeciwko aktywom spółki, rezultatem był często chaos.
Daniel S. Kleinberger, Carter G. Bishop & Thomas Earl Geu, Charging Orders and the New Uniform Limited Partnership Act Dispelling Rumors of Disaster, Prob. & Prop…, July/Aug. 2004, at 30, 31.
Sprawa angielska, rozstrzygnięta w 1876 r., opisała ten chaos w następujący sposób:
Gdy wierzyciel uzyskał wyrok przeciwko jednemu partnerowi i chciał uzyskać korzyść z tego wyroku w stosunku do udziału tego partnera w firmie, pierwszą rzeczą było wydanie nakazu, a szeryf udał się do miejsca prowadzenia działalności partnerstwa, zajął wszystko, zatrzymał działalność, doprowadził wypłacalnych partnerów do szału i spowodował, że wierzyciel egzekucyjny wniósł powództwo w Chancery w celu uzyskania nakazu wzięcia rachunku i zapłacenia tego, co było należne od dłużnika egzekucyjnego. Bardziej niezgrabna metoda postępowania z trudem mogłaby wyrosnąć.
Brown, Janson & Co. v. A. Hutchinson & Co., 1895 Q.B. 737 (Eng. C.A.) (Lindley, J.).
Pierwotna, 1914 wersja Uniform Partnership Act przyjęła angielski statut nakazu obciążenia zasadniczo bez zmian. Revised Uniform Partnership Act (RUPA), promulgated in its final from 1997, refined the charging order language somewhat but left essentially unchanged the construct and its mechanics. Ten ostatni punkt jest godny uwagi, ponieważ RUPA wyeliminowała pierwotne, oparte na agregatach uzasadnienie konstrukcji nakazu obciążenia. RUPA section 201(a) proclaims, „A partnership is an entity distinct from its partners,” and the 1997 official comment describes „the entity theory as the dominant model” for the act and characterizes the act as „embrac the entity theory of the partnership.”
Nonetheless, a charging order provision is part of partnership law throughout the United State, including the more than 35 jurisdictions that have adopted RUPA. Ponadto każdy statut LLC zawiera postanowienie o nakazie obciążenia, mimo że nikt nigdy nie miał wątpliwości, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest podmiotem, a nie agregatem.
Oficjalny komentarz do ULLCA (2013), sekcja 503(f) wyjaśnia, dlaczego konstrukcja nakazu obciążenia straciła swoje pierwotne uzasadnienie: „The charging order remedy – a w szczególności wyłączność tego środka zaradczego – chroni zasadę „wybierz swojego partnera”.” Zgodnie z tą zasadą, w przypadku braku odmiennego porozumienia między członkami, żadna osoba nie może zostać członkiem lub uzyskać praw do zarządzania lub informacji w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością bez jednomyślnej zgody członków. Ograniczenia w zakresie przenoszenia praw, wbudowane w każdy statut spółki LLC, stanowią główną ochronę tej zasady. Na przykład, używając sformułowań pochodzących z 1914 roku, New York LLC Act stanowi, że: „cesja udziału członkowskiego nie uprawnia cesjonariusza do uczestniczenia w zarządzaniu i prowadzeniu spraw spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ani do uzyskania lub wykonywania jakichkolwiek praw lub uprawnień członka”. NY LLC Act, § 603(a)(2). W ustawie Uniform LLC zastosowano bardziej nowoczesne podejście, które zainicjowała RUPA. „Osoba przejmująca” zastępuje „cesjonariusza”, a „przeniesienie, w całości lub w części, zbywalnego udziału … nie uprawnia osoby przejmującej do: (A) uczestniczenia w zarządzaniu lub prowadzeniu działalności i spraw spółki; lub (B) … dostępu do rejestrów lub innych informacji dotyczących działalności i spraw spółki.” ULLCA (2013) § 502(a)(3).
Under the uniform acts, the definition of „transfer” would make these general restrictions applicable against a judgment creditor seeking to levy on a membership interest. ULLCA (2013) § 102(23)(g) (definicja przeniesienia obejmuje „przeniesienie z mocy prawa”). Jako wyłączny środek zaradczy, konstrukcja nakazu obciążenia idzie jednak znacznie dalej. Konstrukcja ta zakazuje jakiegokolwiek poboru (nawet na prawach ekonomicznych dłużnika wyroku) i ogranicza wierzyciela wyroku do zastawu na wszelkich podziałach spółki, które w przeciwnym razie byłyby należne dłużnikowi. (Wyjaśnieniem surowszego traktowania wierzycieli niedobrowolnych może być fakt, że umowa operacyjna może dodatkowo chronić zasadę „wybierz swojego partnera” przed dobrowolnym przeniesieniem praw majątkowych, ale nie może wpływać na prawa wierzycieli zasądzonych. Zob. artykuł Daniela S. Kleinbergera na temat ograniczeń w przenoszeniu praw.
III. Mechanika nakazu obciążenia i odejście od normy środków zaradczych
To, czy mechanika nakazu obciążenia wydaje się dziwna na pierwszy rzut oka „nowicjuszowi w zakresie nakazu obciążenia”, zależy od tego, czy nowicjusz jest choć trochę zaznajomiony ze zwykłymi procedurami wykonywania wyroku. Jeśli jest, nakaz obciążenia wydaje się co najwyżej „osobliwym mechanizmem”. Jay David Adkisson, Charging Orders: The Peculiar Mechanism, Dec. 1, 2016, a odejście mechanizmu od normy środków zaradczych podobnie będzie wydawać się osobliwe.
Obtaining, Complying With, Contesting, and Enforcing a Charging Order
Aby wyegzekwować wyrok przeciwko udziałowi własnościowemu osoby w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, wierzyciel wyroku musi wystąpić do właściwego sądu o nakaz obciążenia udziału dłużnika wyroku w spółce, tj, nakazanie spółce przekazania wierzycielowi wyroku wszelkich wypłat należnych dłużnikowi-członkowi (w tym wypłat likwidacyjnych i wypłat w celu umorzenia całości lub części udziałów dłużnika). Język ustawowy, choć skąpy, jest dobrze rozumiany jako przewidujący rozprawę. Nie jest jasne, kogo wierzyciel wyroku musi powiadomić: dłużnika wyroku, ponieważ nakaz obciążenia jest przecież postępowaniem po wyroku; spółkę, ponieważ nakaz, jeśli zostanie wydany, będzie miał bezpośredni wpływ na spółkę; czy obu? (Odpowiedź nie jest pewna. Zobacz część IV.) W większości przypadków, przesłuchanie powinno być w dużej mierze pro forma, zakładając, że wnioskodawca dostarczy dokumentację wyroku i wykaże podstawę do uznania, że dłużnik ma interes w spółce, a ani dłużnik wyroku, ani spółka nie kwestionują tych kwestii lub jurysdykcji sądu. (Jurysdykcja jest złożoną kwestią. Zobacz część IV.)
Po wydaniu, nakaz obciążenia musi zostać doręczony spółce (tak jak w przypadku każdego innego nakazu dotyczącego osoby). Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która dokonuje wypłaty na rzecz dłużnika wyroku z naruszeniem nakazu obciążenia, ryzykuje nie tylko wezwaniem do sądu za obrazę sądu, ale także nakazem obrotu, tj. nakazem zobowiązującym spółkę do zapłaty dłużnikowi wyroku tej samej kwoty, która została wcześniej wypłacona dłużnikowi wyroku.
Jednakże, nawet w przypadku nakazu obciążenia, wierzyciel wyroku nie ma pewności, że ściągnie należność z wyroku. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może nie mieć środków, z których mogłaby dokonywać wypłat, lub osoby zarządzające spółką mogą nie zdecydować się na dokonywanie wypłat, czy to z uzasadnionych, czy też niegodziwych powodów. Tak więc, zgodnie z jednolitymi ustawami i prawem większości stanów, dostępny jest dodatkowy środek zaradczy: „Po wykazaniu, że wypłaty na podstawie nakazu obciążenia nie spłacą długu wynikającego z orzeczenia w rozsądnym terminie, sąd może zamknąć zastaw i zarządzić sprzedaż zbywalnego udziału”. ULLCA § 503(c).
Srodek zaradczy w postaci foreclosure sam w sobie jest „osobliwym mechanizmem”. Formalnie rzecz biorąc, wykluczenie skutkuje sprzedażą sądową, a „nabywca na aukcji wykluczenia uzyskuje jedynie zbywalne udziały” dłużnika wyroku, tj. prawo do otrzymania wszelkich wypłat, do których dłużnik wyroku byłby w przeciwnym razie uprawniony. Jednakże, dlaczego ktoś miałby płacić za prawo do płatności równoważne zastawowi na nakazie ładowania, skoro sąd właśnie stwierdził, że prawo do płatności jest bardziej podobne do wyschniętego koryta potoku niż niezawodnego strumienia dochodów? Ponadto, w przeciwieństwie do posiadacza nakazu zapłaty, właściciel interesu ekonomicznego w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest uznawany za partnera dla celów podatku dochodowego, a zatem jest odpowiedzialny za pewną część rocznych zysków spółki LLC, nawet jeśli w rzeczywistości nie jest wypłacany ani grosz. Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law Ś 8.07 (Supp. 2018-2).
Pomimo tego silnego czynnika zniechęcającego do wykluczenia, kilka stanów wyeliminowało dodatkowy środek zaradczy. Zob. np. kodeks Ala. Code 10A-5A-5.03. „Niniejsza sekcja przewiduje wyłączny środek, za pomocą którego wierzyciel zasądzony od członka lub cesjonariusza może zaspokoić wyrok z odsetek zbywalnych dłużnika, a wierzyciel zasądzony nie ma prawa do zajęcia, na mocy niniejszego rozdziału lub innej ustawy, nakazu obciążenia … lub odsetek zbywalnych dłużnika.”). W stanie Delaware posunięto się jeszcze dalej. Del. Code Ann. tit. 6, § 18-703(d) stanowi, że:
Wprowadzenie nakazu obciążenia jest wyłącznym środkiem, za pomocą którego wierzyciel wyroku członka lub cesjonariusz członka może zaspokoić wyrok z udziału dłużnika w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, a zajęcie, ogołocenie, przejęcie lub inne środki prawne lub słuszne nie są dostępne dla wierzyciela wyroku, niezależnie od tego, czy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ma jednego czy więcej niż jednego członka.
(Podkreślenie dodane.) Niezwykłe wyłączenie w stanie, którego konstytucja nakazuje istnienie sądu kanclerskiego! Del. Const., art. 4, § 10. Na temat niektórych wynikających z tego zawiłości zob. część IV.
Nieprawidłowości
Pomimo że, jak opisano w części IV, środek zaradczy w postaci nakazu obciążenia rodzi wiele szczególnych problemów, różni się on od innych środków zaradczych dotyczących windykacji po wydaniu wyroku na ogół na dwa godne uwagi sposoby. Pierwszym z nich jest konieczność przeprowadzenia wstępnej rozprawy; drugim – charakter majątku podlegającego środkowi zaradczemu.
Jeśli chodzi o pierwszą różnicę, zazwyczaj dokument, który rozpoczyna proces po wydaniu wyroku, jest albo sporządzany przez pełnomocnika wierzyciela, albo uzyskiwany od sądu jako kwestia czysto administracyjna. Jeśli chodzi o drugą różnicę, zazwyczaj (z wyjątkiem zajęcia wynagrodzenia) przepisy dotyczące zwolnionego mienia znajdują się w innym miejscu niż statut środków zaradczych. W przeciwieństwie do tego, statuty nakazu obciążenia same przekształcają prawa członka do zarządzania i informacji w wyłączone mienie na mocy prawa stanowego.
IV. Trudne i otwarte kwestie
Osobliwości nakazu obciążenia rodzą wiele niepokojących pytań. Ich zbadanie wykracza poza zakres tej kolumny, ale możliwe jest sporządzenie krótkiej listy opisów:
- Kto musi zostać powiadomiony o wniosku o wydanie nakazu obciążenia?
- Jakie sądy są właściwe do wydania nakazu obciążenia:
- sąd, który wydał orzeczenie?
- sądy stanu utworzenia LLC?
- sądy stanu, w którym LLC prowadzi znaczącą działalność gospodarczą?
- sądy stanu, w którym dłużnik ma miejsce zamieszkania (jeżeli jest osobą fizyczną) lub istotne powiązanie (jeżeli jest organizacją)?
- sądy stanu, w którym udział członkowski (wartość niematerialna) jest uznawany za obecny?
- Jak daleko sąd może ingerować w działalność i sprawy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w celu wykonania postanowienia o obciążeniu?
- Jak wierzyciel wyroku ujmuje płatności ze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz dłużnika wyroku, które spółka określa jako coś innego niż wypłaty?
- Jaki jest wpływ na postanowienie o „wyłącznym środku zaradczym”, jeżeli:
- inne prawo stanu wydaje się zapewniać alternatywny środek zaradczy?
- wierzyciel wyroku wykorzystuje sądy jednego stanu do zajęcia udziałów członkowskich dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością utworzonej zgodnie z prawem innego stanu, zwłaszcza jeśli statut LLC w jurysdykcji „pobierającej” ogranicza środek zaradczy i ograniczenie nakazu obciążenia do udziałów członkowskich w krajowych spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością?
- Czy w stanach, które zlikwidowały postępowanie egzekucyjne, sąd może odwołać się do środków słuszności, jeśli zastaw okaże się niczym innym, jak tylko wyschniętym korytem potoku?
- Załóżmy, że statut nakazu obciążenia wyklucza również wykonywanie przez sądy stanowe jakichkolwiek uprawnień w zakresie środków słuszności?
- Załóżmy, że dłużnik sądowy jest jedynym członkiem LLC, więc zasada „wybierz swojego partnera” nie ma zastosowania?
- Co dzieje się z nakazem obciążenia jako wyłącznym środkiem zaradczym, gdy dłużnik sądowy złoży wniosek o ogłoszenie upadłości?
Zważywszy na wszystkie te trudne i otwarte kwestie, wielu doświadczonych adwokatów praw wierzycieli lekceważy środek prawny nakazu ładowania, uważając go bardziej za niewłaściwą tarczę dla dłużników wyroku niż użyteczne narzędzie dla wierzycieli wyroku.
V. Dlaczego prawnik biznesowy powinien się tym przejmować?
Oczywiście, prawnik biznesowy, który prowadzi spór sądowy, powinien przejmować się nakazami obciążenia. Chociaż wygrana wyrok jest dobry, zbieranie jest wszystko ważne. Jednak prawnicy, którzy pracują z kredytodawców powinny również dbać, gdy potencjalny kredytobiorca twierdzi, udział członkowski LLC jako część wartości netto osoby. Ograniczenie środków zaradczych w nakazie obciążenia oznacza znaczne obniżenie wartości udziałów członkowskich wykazanych w bilansie. (Prawdopodobnie przynajmniej przyjęcie zabezpieczenia na udziałach członkowskich zmniejszyłoby dyskonto, chociaż, jak zauważono powyżej, wzajemne oddziaływanie między „wybierz partnera” a art. 9 UCC jest złożone.)
Dla prawników, którzy tworzą spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub doradzają im, nakaz obciążenia jest okazją do zastosowania prawa prewencyjnego. Chociaż nakaz obciążenia ogranicza wierzycieli, to jednak daje osobie postronnej udział w spółce. Spółka może pozbyć się osoby postronnej poprzez zapłatę wyroku, jednak takie działanie rzadko jest atrakcyjne. Lepszym rozwiązaniem jest danie spółce opcji wykupu wszelkich zbywalnych udziałów podlegających nakazowi obciążenia. Cena opcji nie powinna być konfiskacyjna, ale z zastrzeżeniem prawa upadłościowego, tak długo, jak przepis ma zastosowanie do wszystkich posiadaczy udziałów, cena może odzwierciedlać znaczną zniżkę.
Takie „prawa wezwania” są powszechne w dobrze poinformowanych, ściśle utrzymywanych korporacjach. W przeciwieństwie do statutów LLC, statuty korporacyjne (inne niż Nevada) nie mają wbudowanych ograniczeń transferu. W rezultacie, adwokaci rutynowo projektować ograniczenia umowne, które między innymi zapobiec wierzyciela wyroku (lub nabywcy w sprzedaży egzekucyjnej) z nabycia akcji dłużnika wyroku i staje się pełnoprawnym właścicielem ściśle utrzymywanej firmy.
Tak więc, wiele przykładów istnieje dla praktyków LLC dążących do opracowania praw wezwania. W kontekście spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, prawo wezwania może należeć do spółki, innych udziałowców lub obu. Te same podejścia sprawdzają się równie dobrze w przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością.
VI. Zakończenie
Jak wskazano na początku, niniejsza kolumna stanowi jedynie wprowadzenie. Na szczęście, dla każdego, kto jest zainteresowany dalszymi informacjami na ten temat, ABA Business Law Section opublikowała ostatnio niezwykły zasób: Jay Adkisson, The Charging Orders Practice Guide: Understanding Judgment Creditor Rights Against LLC Members (ABA 2018). Ponadto, osoby zainteresowane krajowym przeglądem orzecznictwa i statutów stanowych dotyczących nakazów ładowania znajdą je w Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law ¶ 2.07-, Tabele 2.1 (Charging Order Statutes) i 2.2 (State-by-State Table of Charging Order Cases).