I. Inledning
Antag att din klient har en dom från en domstol i stat X mot en aktieägare i ett bolag med nära ägarintresse som är organiserat enligt lagen i stat X. Du vet att din klient kan ta ut domsskyldigas aktier för att verkställa domen och antingen erhålla aktierna (och de därtill hörande rösträttigheterna och ekonomiska rättigheterna) eller utlösa ett redan befintligt utförsäljningsavtal med aktieägarna eller bolaget, vilket kommer att ersätta domsskyldigas aktier med rätt till betalning. De relevanta civilrättsliga förfarandena kan vara komplicerade (eller till och med oöverskådliga), men i teorin är din klients rättsmedel okomplicerat.
Antag nu att gäldenären i domen är medlem i ett aktiebolag som är organiserat i enlighet med lagen i delstaten X. Din klient kan inte ta ut gäldenärens medlemskap och har dessutom inte under några omständigheter rätt att förvärva eller avyttra styrnings- eller informationsrättigheter som är kopplade till medlemskapet. Ett utmätningsbeslut, som ”utgör en panträtt i en domsluts gäldenärs överlåtbara andel och kräver att aktiebolaget ska betala över till den person till vilken utmätningsbeslutet utfärdades all utdelning som annars skulle ha betalats ut till domsluts gäldenären”, är ”det exklusiva rättsmedel genom vilket en person som i egenskap av domslutsborgenär försöker verkställa en dom mot en delägare eller en överlåtare kan uppfylla domen”. ULLCA (2013) § 503(a), (h). (Rättigheterna för en säkerställd borgenär är en helt separat fråga. För en introduktion till det komplexa samspelet mellan Uniform Commercial Code, artikel 9 och ”välj din partner”-principen, se en nyligen publicerad artikel av Carl S. Bjerre, Daniel S. Kleinberger, Edwin E. Smith och Steven O. Weise.
Denna kolumn ger en introduktion till debiteringsbeslutet, ett rättsmedel som är abstrus, förmodligen oklart, och som i själva verket är lika mycket en begränsning av rättsmedlet som ett rättsmedel. I del II förklaras ursprunget till och grunden för debiteringsbeslutet och dess status som ”exklusivt rättsmedel”. Del III, som är skriven för en ”nybörjare på debiteringsbeslut”, beskriver i) hur debiteringsbeslut fungerar och ii) diskuterar hur debiteringsbeslutet skiljer sig från vanliga rättsmedel efter domen på två viktiga sätt. Del IV innehåller en förteckning över ett antal svåra, öppna frågor som rör debiteringsbeslut. I del V förklaras varför en affärsjurist bör bry sig om betalningsföreläggandet och ges ett förslag till proaktiv juridik. Del VI avslutar med att peka ut två utmärkta källor för ytterligare information. Nästan alla iakttagelser i den här kolumnen gäller lika mycket för debiteringsbeslut som rör allmänna bolag och kommanditbolag, men för enkelhetens skull hänvisar den här kolumnen endast till aktiebolag och delägare.
II. Ursprunget till ”Charging Order” som åtgärd och begränsning av åtgärder
Alla amerikanska lagar om ”Charging Order” härstammar från den engelska Partnership Act från 1890, som syftade till att skydda ett partnerskaps egendom från en delägares domskrävande fordringsägare. Som förklaras i en artikel som skrevs 2004 (när ”charging order” bara började sin resa mot ryktbarhet bland LLC- och partnerskapsexperter i USA):
Skyddet var nödvändigt på grund av den då rådande ”aggregerade” synen på ett partnerskap och den förvirring som följde när det gällde delägarnas (och deras separata fordringsägares) rättigheter i partnerskapets egendom. Enligt den aggregerade synen var företaget inte en juridisk person, hade ingen rättslig status skild från sina enskilda medlemmar och kunde inte äga egendom i sin egen rätt. Företagets tillgångar ansågs därför ägas av delägarna kollektivt. Denna konstruktion gjorde livet tillräckligt komplicerat när en fordringsägare till partnerskapet försökte ta ut pengar på partnerskapets tillgångar. När en borgenär till en delägare vidtog åtgärder mot partnerskapets tillgångar blev resultatet ofta kaos.
Daniel S. Kleinberger, Carter G. Bishop & Thomas Earl Geu, Charging Orders and the New Uniform Limited Partnership Act Dispelling Rumors of Disaster, Prob. & Prop.., juli/aug. 2004, s. 30, 31.
I ett engelskt fall, som avgjordes 1876, beskrevs kaoset på följande sätt:
När en borgenär fick en dom mot en delägare och ville få utdelning av domen mot den delägarens andel i företaget, var det första man gjorde att utfärda en , och sheriffen åkte ner till partnerskapets affärsställe, beslagtog allt, stoppade verksamheten, drev de solventa delägarna till vansinne och fick utmätningsborgenären att väcka talan i Chancery för att få ett föreläggande om att ta emot en redovisning och betala ut det som utmätningsgäldenären var skyldig. En mer klumpig förfarandemetod kunde knappast ha vuxit fram.
Brown, Janson & Co. v. A. Hutchinson & Co., 1895 Q.B. 737 (Eng. C.A.) (Lindley, J.).
Den ursprungliga versionen från 1914 av den enhetliga partnerskapslagen (Uniform Partnership Act) antog i stort sett oförändrad den engelska stadgan om utmätningsbeslut. Revised Uniform Partnership Act (RUPA), som antogs i sin slutgiltiga form 1997, förfinade språket i fråga om charging order något, men lämnade konstruktionen och dess mekanismer i huvudsak oförändrade. Den sistnämnda punkten är anmärkningsvärd eftersom RUPA eliminerade den ursprungliga, aggregeringsbaserade motiveringen för konstruktionen med debiteringsorder. RUPA avsnitt 201(a) förklarar: ”Ett partnerskap är en enhet som skiljer sig från sina partners”, och i den officiella kommentaren från 1997 beskrivs ”enhetsteorin som den dominerande modellen” för lagen och lagen karaktäriseras som ”omfattar partnerskapets enhetsteori”.
Nu är dock en bestämmelse om debiteringsorder en del av partnerskapslagstiftningen i hela USA, även i de mer än 35 jurisdiktioner som har antagit RUPA. Dessutom innehåller varje LLC-stadga en bestämmelse om debiteringsorder, trots att ingen någonsin har tvivlat på att ett limited liability company är en enhet och inte ett aggregat.
Den officiella kommentaren till ULLCA (2013), avsnitt 503(f) förklarar varför konstruktionen med debiteringsorder har överlevt sin ursprungliga motivering: ”The charging order remedy – och, mer i synnerhet, rättsmedlets exklusivitet – skyddar principen om att man kan välja sin partner”. Enligt denna princip får ingen person bli medlem eller erhålla en medlems styrnings- eller informationsrättigheter i aktiebolaget utan medlemmarnas enhälliga samtycke, om inte medlemmarna har kommit överens om motsatsen. De överföringsbegränsningar som finns inbyggda i varje LLC-stadga utgör principens främsta bålverk. I New York LLC Act, där man använder ett språk som går tillbaka till 1914, föreskrivs till exempel följande: ”En överlåtelse av ett medlemskap ger inte … förvärvaren rätt att delta i ledningen och förvaltningen av företaget med begränsat ansvar eller att bli eller utöva några rättigheter eller befogenheter som tillhör en medlem”. NY LLC Act, § 603(a)(2). I de enhetliga LLC-lagarna används ett modernare tillvägagångssätt, som RUPA tog initiativ till. ”Övertagare” ersätter ”förvärvare” och ”en överföring, helt eller delvis, av en överlåtbar andel … ger inte förvärvaren rätt till: (A) delta i ledningen eller genomförandet av företagets verksamhet och affärer, eller (B) … ha tillgång till register eller annan information om företagets verksamhet och affärer”. ULLCA (2013) § 502(a)(3).
Enligt de enhetliga lagarna skulle definitionen av ”överföring” göra dessa allmänna begränsningar tillämpliga mot en domsborgenär som försöker ta ut en medlemsandel. ULLCA (2013) § 102(23)(g) (definitionen av överföring omfattar ”en överföring enligt lag”). Som det exklusiva rättsmedlet går dock konstruktionen med utmätningsbeslutet mycket längre. Konstruktionen förbjuder all utmätning (även av gäldenärens ekonomiska rättigheter) och begränsar domsborgenären till en panträtt i eventuella företagsutdelningar som annars skulle tillfalla gäldenären. (Förklaringen till den hårdare behandlingen av ofrivilliga fordringsägare kan vara att ett driftavtal ytterligare kan skydda principen ”välj din partner” mot frivilliga överföringar av ekonomiska rättigheter, men att det inte kan påverka domsborgenärers rättigheter. Se Daniel S. Kleinbergers artikel om överföringsrestriktioner.
III. Mekanismerna i samband med utmätningsbeslut och avvikelsen från rättsmedelsnormen
Om mekanismerna i samband med utmätningsbeslut vid första anblicken verkar märkliga för en ”nybörjare på utmätningsbeslut” beror på om nybörjaren är åtminstone någorlunda bekant med vanliga förfaranden för att verkställa en dom. Om hon eller han är det, verkar betalningsföreläggandet i bästa fall vara en ”märklig mekanism”. Jay David Adkisson, Charging Orders: The Peculiar Mechanism, Dec. 1, 2016, och mekanismens avvikelse från rättsmedelsnormen kommer likaså att verka märklig.
Obtaining, Complying With, Contesting, and Enforcing a Charging Order
För att verkställa en dom mot en persons ägarandel i ett aktiebolag måste domskrävande borgenär ansöka hos behörig domstol om ett beslut om utmätning av domsgivarens andel i bolaget, dvs, att bolaget åläggs att till borgenären i domen överföra alla utdelningar som annars skulle tillfalla gäldenärsmedlemmen (inklusive likvidationsutdelningar och betalningar för att lösa in hela eller delar av gäldenärens andelar). Även om lagtexten är knapphändig är det väl underförstått att den förutsätter en utfrågning. Vad som inte är klart är vem som ska underrättas av borgenären: gäldenären, eftersom beslutet om utmätning trots allt är ett förfarande efter domen, företaget, eftersom beslutet, om det utfärdas, kommer att påverka företaget direkt, eller båda? (Svaret är osäkert. Se del IV.) I de flesta fall bör förhandlingen i stort sett vara proforma, förutsatt att sökanden tillhandahåller dokumentation om domen och visar en grund för att tro att gäldenären har ett intresse i bolaget och att varken gäldenären eller bolaget bestrider dessa frågor eller domstolens behörighet. (Behörighet är en komplicerad fråga. Se del IV.)
När det utfärdats måste ett utmätningsbeslut delges bolaget (på samma sätt som alla andra beslut som gäller en person). Ett aktiebolag som gör en utdelning till domsgäldenären i strid med ett utmätningsbeslut riskerar inte bara att bli åtalad för missaktning av domstol, utan även ett omsättningsbeslut, dvs. ett beslut som kräver att bolaget ska betala domsgäldenären samma belopp som tidigare betalats ut till domsgäldenären.
Men även om ett utmätningsbeslut finns på plats har domsborgenären ingen garanti för att få betalt för domen. Det kan hända att aktiebolaget inte har några medel att göra utdelningar med, eller att de som förvaltar bolaget inte väljer att göra utdelningar, oavsett om det är av legitima eller skändliga skäl. Enligt de enhetliga lagarna och lagarna i de flesta delstater finns det därför ytterligare ett rättsmedel att tillgå: ”Om det visas att utdelningar enligt ett utmätningsbeslut inte kommer att betala domsskulden inom rimlig tid, kan domstolen utmäta panträtten och beordra försäljning av det överlåtbara intresset”. ULLCA § 503(c).
Den utmätningstekniska åtgärden är i sig själv ”en speciell mekanism”. Formellt sett resulterar utmätningen i en domstolsförsäljning, och ”köparen vid utmätningsförsäljningen erhåller endast det överlåtbara intresset” av gäldenären i domen, id., dvs. rätten att erhålla de utdelningar som gäldenären i domen annars skulle ha varit berättigad att erhålla. Men varför skulle någon betala för en betalningsrätt som motsvarar panträtten vid utmätning när en domstol just har dragit slutsatsen att betalningsrätten mer liknar en torr bäckbädd än ett pålitligt inkomstflöde? Till skillnad från innehavaren av en utmätningsrätt betraktas dessutom en ägare av en ekonomisk andel i ett aktiebolag som en delägare i inkomstskattehänseende och är därför ansvarig för en alikvot del av ett aktiebolags årliga vinst, även om inte ett enda öre faktiskt delas ut. Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law ¶ 8.07 (Supp. 2018-2).
Trots detta starka avskräckande incitament för utmätning har flera delstater avskaffat den ytterligare åtgärden. Se t.ex. Ala. Code 10A-5A-5.03. ”Detta avsnitt tillhandahåller det exklusiva rättsmedlet genom vilket en domsborgenär till en medlem eller en övertagare kan uppfylla en dom ur domsborgenärens överlåtbara andel, och domsborgenären ska inte ha någon rätt till utmätning, enligt detta kapitel eller någon annan lag, av utmätningsbeslutet … eller domsborgenärens överlåtbara andel.”). Delaware har gått ännu längre. Del. Code Ann. tit. 6, § 18-703(d) föreskriver:
Införandet av ett utmätningsbeslut är det enda rättsmedel genom vilket en domsborgenär till en delägare eller en delägares överlåtare kan uppfylla en dom ur domslutet ur domslutsgäldenärens andel i ett begränsat aktiebolag, och kvarstad, beslag, utmätning, utmätning eller andra lagliga eller skäliga åtgärder är inte tillgängliga för domslutsborgenären, vare sig det begränsat aktiebolaget har en delägare eller fler än en delägare.
(Understrykning tillagd.) Ett anmärkningsvärt undantag i en stat vars konstitution föreskriver förekomsten av en chancery court! Del. Const., art. 4, § 10. För en del av den resulterande komplexiteten, se del IV.
Avvikelserna
Och även om som beskrivet i del IV så väcker rättsmedlet charging order många särskilda frågor, så skiljer sig rättsmedlet från andra rättsmedel för indrivning efter dom i allmänhet på två anmärkningsvärda sätt. Det första är behovet av ett inledande förhör, det andra är arten av den egendom som är föremål för åtgärden.
När det gäller den första skillnaden är det vanligtvis så att den handling som inleder förfarandet efter domen antingen är författad av domkyrkans advokat eller erhålls från domstolen som en rent administrativ fråga. När det gäller den andra skillnaden återfinns vanligtvis (med undantag för lönebeslag) bestämmelser om undantagen egendom någon annanstans än i lagarna om rättsmedel. Däremot förvandlar stadgarna om betalningsföreläggande i sig själva en medlems styrnings- och informationsrättigheter till undantagen egendom enligt statlig lag.
IV. Svåra och öppna frågor
Den särskilda karaktären hos debiteringsbeslutet ger upphov till många oroväckande frågor. Att utforska dem ligger utanför ramen för denna kolumn, men en lista med korta beskrivningar är möjlig:
- Vem måste underrättas om ansökan om ett betalningsföreläggande?
- Vilka domstolar har behörighet att utfärda ett betalningsföreläggande:
- Domstolen som meddelade domen?
- Domstolarna i LLC:s bildningsstat?
- Domstolarna i en stat där LLC:s verksamhet är betydande?
- Domstolarna i den stat där gäldenären är bosatt (om det rör sig om en fysisk person) eller har en viktig koppling (om det rör sig om en organisation)?
- Domstolarna i den stat där medlemsintresset (en immateriell tillgång) anses vara närvarande?
- Hur långt får en domstol tränga in i ett aktiebolags verksamhet och angelägenheter för att verkställa ett beslut om uttag?
- Hur fångar domkäranden upp betalningar från aktiebolaget till domgäldenären, som bolaget karaktäriserar som något annat än utdelningar?
- Hur påverkas bestämmelsen om ”exklusivt rättsmedel”, om:
- andra lagar i staten tycks tillhandahålla ett alternativt rättsmedel?
- Den dömande borgenären använder domstolarna i en delstat för att ta ut en medlemsandel i ett bolag med begränsat ansvar som bildats i enlighet med lagen i en annan delstat, särskilt om LLC-lagen i den ”utkrävande” jurisdiktionen begränsar jurisdiktionens rättsmedel för utmätning och begränsning till medlemsandelar i inhemska bolag med begränsat ansvar?
- I stater som har avskaffat möjligheten till utmätning, kan en domstol tillgripa rättfärdiga åtgärder om panträtten visar sig inte vara något annat än en torr bäckfåra?
- Förutsatt att lagen om utmätningsbeslut också utesluter domstolarna i delstaten från att utöva några jämlikhetsbefogenheter?
- Förutsatt att gäldenären är LLC:s enda medlem, så att principen om att plocka ut din partner inte är tillämplig?
- Vad händer med ett utmätningsbeslut som exklusivt rättsmedel när gäldenären begär sig i konkurs?
Med tanke på alla dessa svåra och öppna frågor föraktar många erfarna advokater som arbetar med borgenärsrättigheter rättsmedlet charging order och anser att det snarare är en olämplig sköld för domsrättsgäldenärer än ett användbart verktyg för domsrättsborgenärer.
V. Varför bör en affärsjurist bry sig?
Oppenbarligen bör en affärsjurist som driver tvister bry sig om utmätningsbeslut. Även om det är bra att vinna en dom är det viktigt att driva in pengarna. Advokater som arbetar med långivare bör dock också bry sig när en potentiell låntagare hävdar ett LLC-medlemskap som en del av personens nettoförmögenhet. Den begränsning av rättsmedlen som följer av beslutet om utmätning innebär en avsevärd rabatt på värdet av medlemsintresset enligt balansräkningen. (Man kan åtminstone hävda att om man tar ett säkerhetsintresse i medlemsandelen skulle rabatten minska, även om samspelet mellan ”välj din partner” och UCC artikel 9 är komplicerat, som nämnts ovan.)
För advokater som bildar eller ger råd till aktiebolag med begränsat ansvar är debiteringsbeslutet en möjlighet till förebyggande juridik. Även om debiteringsbeslutet begränsar borgenärerna ger det ändå en utomstående en andel i bolaget. Bolaget kan avlägsna utomstående personer genom att betala domen, men det är sällan attraktivt att göra det. Det är bättre att ge företaget en möjlighet att lösa in alla överlåtbara andelar som är föremål för ett utmätningsbeslut. Optionspriset bör inte vara konfiskatoriskt, men med förbehåll för konkurslagstiftningen , så länge som bestämmelsen gäller för alla innehavare av andelar, kan priset återspegla en betydande rabatt.
Sådana ”call rights” är vanliga i välskötta, nära ägda företag. Till skillnad från LLC-stadgar har bolagsstadgar (andra än Nevadas) inga inbyggda överföringsrestriktioner. Till följd av detta utarbetar advokater rutinmässigt avtalsbegränsningar som bland annat förhindrar att en domkärningsborgenär (eller en köpare vid en exekutionsförsäljning) förvärvar en domkärningsgäldenärs aktier och blir en fullvärdig ägare till det närstående företaget.
Det finns alltså många exempel för LLC-utövare som vill utforma inköpsrättigheter. När det gäller ett nära ägt bolag kan inköpsrätten tillhöra bolaget, de andra aktieägarna eller båda. Samma tillvägagångssätt fungerar lika bra med aktiebolag.
VI. Slutsats
Som anges i början är denna kolumn endast en introduktion. Lyckligtvis, för alla som är intresserade av ytterligare information i detta ämne, har ABA Business Law Section nyligen publicerat en utomordentlig resurs: Jay Adkisson, The Charging Orders Practice Guide: Understanding Judgment Creditor Rights Against LLC Members (ABA 2018). Dessutom kan de som är intresserade av en nationell översikt över rättspraxis och delstatliga lagar om charging orders hitta dem på Carter G. Bishop & Daniel S. Kleinberger, Limited Liability Companies: Tax and Business Law ¶ 2.07-, tabellerna 2.1 (Charging Order Statutes) och 2.2 (State-by-State Table of Charging Order Cases).