Écrit par Jim Worthington le 30 mars 2020
Trois grands changements à la loi sur la procuration du Kentucky prendront effet au cours de l’été parce que le Kentucky a adopté les parties de la loi uniforme sur la procuration qu’il n’a pas adoptées lors du dernier changement de loi en 2018. (Cliquez ici pour un article sur les changements de 2018.) Voici un premier aperçu du changement de 2020 créé par le gouverneur Beshear qui a signé le HB 154 le 27 mars 2020. Il y aura du temps pour une analyse plus approfondie plus tard, car nous ne connaîtrons pas la date d’entrée en vigueur avant que l’Assemblée générale n’ajourne la session ordinaire de 2020. Les lois non urgentes du Kentucky prennent effet au premier moment du premier jour qui est 90 jours après l’ajournement.
Des pouvoirs statutaires et une forme statutaire
La nouvelle loi adopte l’approche dualiste de la loi uniforme sur les procurations : certains pouvoirs doivent être expressément autorisés, tandis que d’autres sont automatiquement incorporés par référence sans être expressément mentionnés dans l’instrument de procuration. Les pouvoirs tels que le changement de bénéficiaires ou le traitement des fiducies font partie du premier groupe et doivent être expressément mentionnés pour être inclus. En revanche, une attribution générale de pouvoirs « à l’égard des banques et autres institutions financières » inclut automatiquement le pouvoir d’agir de 11 façons détaillées dans les sous-sections de la loi. De même, « l’autorité en ce qui concerne le fonctionnement d’une entité ou d’une entreprise » incorpore 13 sections et 9 sous-sections par référence.
La définition des pouvoirs de manière aussi détaillée est liée à l’inclusion d’un formulaire statutaire dans la nouvelle loi. Le formulaire statutaire utilise des références d’une ligne aux pouvoirs qui sont définis dans la loi. Les mandants peuvent cocher les pouvoirs qu’ils veulent donner à leur agent.
Les formulaires statutaires sont une arme à deux tranchants. Les avantages sont qu’ils sont plus susceptibles d’être acceptés par les banques et autres institutions et qu’ils peuvent être moins coûteux que les documents personnalisés. Le principal inconvénient – et il est important – est que la plupart des clients ne comprennent pas les pouvoirs qu’ils accordent. La complexité des dons est un bon exemple de la façon dont l’utilisation du formulaire statutaire par un profane peut créer de la confusion ou exprimer de façon inexacte son intention. Il est bon de voir que le formulaire statutaire comprend des avertissements et des conseils pour consulter un avocat, mais l’expérience suggère que les clients sont lents à demander conseil après avoir signé un formulaire.
Les avocats devront adapter leur marketing et leur prestation de services à ce nouvel environnement. Nous devrons éduquer le public sur les lacunes du formulaire statutaire, en particulier en ce qui concerne la planification de Medicaid ou d’autres avantages, comme indiqué dans la section suivante. Et les avocats devront se concentrer moins sur la rédaction personnalisée et plus sur le conseil aux clients concernant les pouvoirs particuliers incorporés par référence dans la procuration de forme statutaire.
Cadeaux
La nouvelle loi aborde les problèmes créés lorsque la loi de 2018 a accidentellement abrogé l’exigence légale d’autoriser expressément les cadeaux. Cette abrogation a entraîné des questions quant à savoir si une procuration qui était silencieuse sur les cadeaux accordait néanmoins cette autorité. La loi de 2020 entre dans les détails :
- La procuration doit expressément autoriser les cadeaux pour que l’autorité existe.
- Si le mandataire en vertu de la procuration est quelqu’un d’autre que le conjoint, l’ancêtre ou le descendant du mandant, les mandataires ne peuvent pas faire de cadeaux à eux-mêmes ou aux personnes envers lesquelles ils ont une obligation légale de soutien, sauf si la procuration accorde expressément ce pouvoir.
- Un octroi de pouvoir de faire des dons autorise les dons à exclusion annuelle et le partage des dons avec un conjoint. La nouvelle loi est cependant muette sur les cadeaux plus importants – comme ceux que le mandataire pourrait faire pour qualifier le principal pour Medicaid ou d’autres avantages – donc ceux-ci devraient être expressément autorisés si désiré. Ce point est important. Si un mandant utilise le formulaire statutaire, il se peut que cela ne lui permette pas, à lui ou à sa famille, de planifier Medicaid. Si le mandant n’est plus en mesure d’agir ou de signer une nouvelle procuration autorisant spécifiquement des dons plus importants, les possibilités de planification seront fortement limitées.
- Si le mandataire connaît les objectifs du mandant, il doit agir conformément à ceux-ci. Si le mandataire ne connaît pas les objectifs du mandant, il doit prendre en considération les facteurs énumérés dans la loi avant de faire des dons. Mon opinion préliminaire est qu’il serait préférable de donner au mandataire le pouvoir de toujours prendre ces facteurs en considération. Cela aussi nécessitera que l’avocat ajoute au formulaire statutaire.
Plus de témoins
Les procurations ne nécessiteront plus deux témoins désintéressés, nous ramenant là où nous étions avant les grands changements de l’Assemblée générale en 2018. Il sera ainsi beaucoup plus facile pour les mandants de signer des procurations, en particulier dans les situations urgentes.
Conclusion
Donc, pour la deuxième fois en trois ans, les avocats du Kentucky doivent répondre à de grands changements dans la loi sur les procurations. Le changement de 2020 est encore plus important que celui de 2018 ; de nombreux clients pourraient vouloir signer de nouvelles procurations pour s’assurer que leurs souhaits sont clairs. Le formulaire légal constitue un bon point de départ pour la discussion, mais les avocats doivent s’efforcer d’éduquer leurs clients sur la signification de chaque pouvoir accordé dans ce formulaire, et d’utiliser leur expertise professionnelle pour ajouter un langage supplémentaire personnalisé aux besoins de chaque client.